Logo  
  | home | authors | calendar colophon | links | newsgroups | newsfeed | new | printer version |  
volume 4
juni 2001

Kabinetsstandpunt herverdeling commerciële radiofrequenties (zero-base)

 





  Bijlage 1 bij de brief "Kabinetsstandpunt herverdeling commerciële radiofrequenties (zero-base)"
26 juni 2001
Previous
  Hieronder vind je de uitgebreide bijlage bij de brief van 26 juni 2001 van Rick van der Ploeg en Monique de Vries aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal met het Kabinetsstandpunt over de herverdeling van de commerciële radiofrequenties (zero-base). In deze bijlage wordt onder andere uitvoerig ingegaan op de voorgeschiedenis van zero-base, op de verrichte analyse, op de argumenten die ten grondslag liggen aan het Kabinetsstandpunt en op de vervolgstappen in het kader van de implementatie van zero-base.
 
Deze bijlage heeft de volgende opbouw:
 
  1. Voorgeschiedenis zero-base
  2. Huidige situatie (uitwerking voorstellen Commissie-Bouw)
  3. Nadere analyse van alternatieve verdeelsystemen
  4. Het verdere traject
1 Voorgeschiedenis zero-base
De schaarste aan etherfrequenties voor radio-omroep en inefficiënt gebruik van deze frequenties ligt ten grondslag aan het voortdurende verdelingsprobleem van deze etherfrequenties onder de commerciële omroep. Dit verdelingsprobleem is ondervangen door het invoeren van de mogelijkheid frequenties te veilen, waarmee een transparant en marktgericht verdelingsmechanisme tot stand zou worden gebracht. Hiertoe is in 1996 bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel wijziging van bepalingen in de Mediawet, de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen en de Radio Omroep Zender Wet 1935 ingediend in verband met de Liberalisering Mediawet (TK, 1995-1996, 24 808, nr. 1-2), welke voorzagen in de mogelijkheid van het veilen van frequenties. Naar aanleiding van de motie Kamp (TK, 1996-1997, 24808, nr. 38), die stelt dat het wenselijk is bij veiling zo veel mogelijk frequenties te betrekken en uitspreekt dat het houden van een veiling pas aan de orde kan zijn zodra een duidelijk beeld bestaat over het aantal, de aard en de optimale gebruiksmogelijkheden van de beschikbare frequenties, is de regering gevraagd nader onderzoek te verrichten naar extra frequentiemogelijkheden voor radio omroep. De toen beschikbare frequenties zijn vervolgens verdeeld onder de uitdrukkelijke kanttekening dat het om een tijdelijke verdeling ging en dat daarna veiling van alle frequenties daadwerkelijk zou plaatsvinden. Dit heeft geleid tot tijdelijke vergunningen aan zeven partijen (ingaand per 1-1-1998 tot 1-9-2000). Vervolgens heeft kort daarna tevens de tijdelijke verdeling plaatsgevonden van de niet-landelijke frequenties.
Onderzoek. Aan TNO-FEL (Fysisch en Elektronisch Laboratorium) is in1997 opdracht verleend een technisch onderzoek te verrichten naar een volledige herplanning van de FM-band: het zogenoemde zero-base-onderzoek. De opdracht hield in dat TNO werd gevraagd aan te geven welke technische mogelijkheden voor een nieuwe frequentieplanning van de FM-band toegepast konden worden met het oog op een efficiëntere benutting van het ter beschikking staande frequentiespectrum. Daarbij diende recht te worden gedaan aan het wettelijk voor de publieke omroep geregelde voorkeursrecht en tegelijkertijd zoveel mogelijk ruimte voor commerciële omroep te worden gerealiseerd. Dit onderzoek is in april 1998 afgerond. Het onderzoek is bij brief van 19 mei 1998 aan de Tweede Kamer aangeboden (TK, 1997-1998, 24095, nr. 17). Daarna is door TNO nog aanvullend onderzoek gedaan naar extra frequenties voor commerciële omroep en naar de consequenties voor het frequentiebeslag van het in verschillende varianten plannen van stereo voor lokale publieke omroep.
Voorafgaand aan het technisch onderzoek van TNO-FEL is TNO-STB (Strategie, Technologie en Beleid) gevraagd te adviseren met betrekking tot een te hanteren strategie bij de planning van FM-frequenties.
In het algemeen overleg van 7 oktober 1998 is aan de Tweede Kamer toegezegd dat in maart 1999 het Kabinetsstandpunt inzake de beleidsmatige uitgangspunten voor besluitvorming aan de Tweede Kamer voorgelegd zou worden. Ter voorbereiding van deze politieke besluitvorming zijn twee onderzoeken uitgevoerd, te weten het onderzoek van TNO-STB "Radio 2000: vervolgstudie" en het KPMG-onderzoek (in opdracht van OCW) "Herplanning van etherfrequenties". De resultaten zijn begin 1999 naar de Tweede Kamer gestuurd.
Begin 1999 zijn echter steeds meer twijfels gerezen over het technische fundament van zero-base. Door verschillende partijen is kritiek geuit (in eerste instantie door vooral de commerciële omroep en Broadcast Partners, later ook door Nozema) op de onderzoeksresultaten van TNO. Marktpartijen hebben erop aangedrongen nieuwe frequentieplanningstechnieken mee te nemen in de zero-base-berekeningen. De Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat heeft in het voorjaar van 1999 de operators Nozema en Broadcast Partners in de gelegenheid gesteld ("in consensus met elkaar en onder regie van de RDR") om een alternatieve frequentieplanning op basis van nieuwe technieken uit te werken. Hierbij werd de publieke omroep gepland op basis van een conventionele planningsaanpak, terwijl in het commerciële domein gebruik is gemaakt van nieuwe technieken.
Daarnaast bleek uit nadere analyse dat er onjuistheden in de berekeningen van het TNO onderzoek waren geslopen. Dat leidde er toe dat TNO werd opgedragen opnieuw de berekeningen door te nemen en te corrigeren.
De ontstane onduidelijkheid was de reden om op dat moment nog geen standpunt in te nemen ten aanzien van zero-base. De Kamer is bij brieven van 16 april 1999 (TK, 1998-1999, 24095, nr. 22), 9 juli 1999 (TK, 1998-1999, 24095, nr. 23) en 12 november 1999 (TK, 1998-1999, 24095, nr. 25) op de hoogte gesteld van de consequenties van de frequentietechnische onzekerheden voor de verdere besluitvorming.
Naast het onderzoek naar de FM-frequentieruimte is onderzoek verricht naar de mogelijkheden die het gebruik van AM-frequenties biedt voor de uitzending van radioprogramma's. In januari 1998 heeft TNO-FEL daar een rapport over uitgebracht. Aan het einde van 1998 heeft Nozema nog een aanvullend onderzoek gepubliceerd over een mogelijk aangepast gebruik van de beschikbare AM-frequenties. Beide rapporten zijn bij de brief van 9 juli 1999 aan de Kamer aangeboden. In mei 2000 is tenslotte door de Rijksdienst voor Radiocommunicatie (RDR) het AM-vervolgonderzoek afgerond waarin met name de praktische realiseerbaarheid van nieuwe of gewijzigde opstelpunten is geanalyseerd.
Oorspronkelijk Kabinetsstandpunt. Op 19 mei 2000 is het Kabinetsstandpunt "herverdeling radio-omroepfrequenties" (TK, 1999-2000, 24095, nr. 43) inclusief onderliggende technische rapporten van Nozema en Broadcast Partners , TNO en RDR (TK, 1999-2000, 24095, nr. 42) aan de Tweede Kamer aangeboden. Door het onderzoek naar een meer efficiënte planning is het aantal beschikbare frequenties aanzienlijk vergroot. Daarbij is recht gedaan aan het wettelijk voor publieke omroep geregelde voorkeursrecht en tegelijkertijd is zoveel mogelijk ruimte voor commerciële omroep gerealiseerd.
Het standpunt hield op hoofdlijnen in dat er acht landelijke FM-kavels geveild zouden worden, dat bij de landelijke FM slechts op één kavel geboden mocht worden en dat er een geclausuleerd nieuwskavel zou komen. Daarnaast waren er frequenties beschikbaar voor niet-landelijke commerciële FM-omroep met een totaal potentieel luisteraarsbereik van circa 120% en werd het aantal onder bepaalde condities beschikbare AM frequenties vastgelegd. Op 28 juni 2000 is de Tweede Kamer akkoord gegaan met het kabinetsstandpunt "herverdeling van de radio-omroepfrequenties (zero-base)" en de onderliggende onderzoeksresultaten. Tijdens het debat is de motie-Nicolaï c.s. ingediend (TK 1999-2000, 24095, nr. 65). De motie verzoekt toe te staan dat (gelieerde) landelijke commerciële omroepen maximaal twee FM-pakketten mogen verwerven.
De UMTS-veiling in de zomer van 2000 heeft aanleiding gegeven tot discussies, zowel binnen het parlement en de overheid, als daarbuiten. Op 19 oktober 2000 heeft een algemeen overleg met de Tweede Kamer plaatsgevonden over de uitkomst en inrichting van de UMTS-veiling. Dit heeft ertoe geleid dat er bij de voorbereidingen van de zero-base-veiling is nagegaan welke gevolgtrekkingen uit de UMTS-veiling van belang waren voor zero-base. Dit resulteerde onder andere in het toevoegen in het oorspronkelijke voorstel van een tweetal elementen: het introduceren van een "noodrem" en het toepassen van een financieel instrument.
Bij brief van 2 februari 2001 (TK, 2000-2001, 24095, nr. 61) informeert het Kabinet de Tweede Kamer over de stand van zaken met betrekking tot het zero-base-project, waarbij de FM en AM (middengolf) frequenties opnieuw zullen worden verdeeld. De brief betreft een vervolg op het Kabinetsstandpunt "herverdeling van radio-omroepfrequenties" dat op 19 mei 2000 aan de Tweede Kamer is gezonden en waarover op 27 juni 2000 en 19 oktober 2000 met de Tweede Kamer is gesproken. In de brief komen de volgende punten aan de orde: beleidsmatige uitgangspunten zero-base; gevolgtrekkingen UMTS-veiling; veiling; internationale frequentie coördinatie; technische implementatie; planning en mogelijke bedreigingen van het tijdspad. Tevens geeft het Kabinet te kennen de motie-Nicolaï c.s. ten uitvoer te willen brengen.
De motie-Wagenaar c.s. Op 21 februari 2001 vindt er een spoeddebat plaats over zero-base met de Tweede Kamer. De Tweede Kamer verzoekt het Kabinet tijdens dit debat om, in overleg met de huidige marktpartijen, naar alternatieven voor de voorgenomen veiling te kijken. Hiertoe wordt een motie ingediend (motie-Wagenaar c.s. TK, 2000-2001, 24095, nr. 63) die op 22 februari 2001 Kamerbreed werd aangenomen. Met de motie brengt de Kamer tot uiting dat zij wenst dat overleg wordt gevoerd met bestaande partijen teneinde een alternatief te ontwerpen dat uitgaat van continuering en / of optimalisering van de bestaande zenders en dat ruimte geeft voor nieuwkomers. Naar aanleiding van de motie wordt de Commissie Commerciële Radiofrequenties ("Commissie-Bouw") ingesteld om te bezien op welke wijze de motie ten uitvoer gebracht zou kunnen worden. De Tweede Kamer is bij schrijven van 23 februari 2001 (TK, 2000-2001, 24095, nr. 66) hierover geinformeerd.
De Commissie-Bouw en haar rapportage. De Commissie-Bouw heeft op zeer korte termijn een brede consultatie georganiseerd, waarvoor, naast de bestaande vergunninghouders, ook anderen zoals veilingexperts, operators en RDR zijn benaderd. Daarnaast en mede op basis van de consultatie is onderzocht of, en zo ja, welke modaliteiten er zijn om in voldoende mate recht te kunnen doen aan de overwegingen en wensen van de Tweede Kamer. Medio maart is de Commissie met voorstellen terzake gekomen.
Op 23 maart 2001 heeft het Kabinet zich bereid verklaard de voorstellen van de Commissie-Bouw verder uit te werken. De voorstellen van de Commissie zijn door de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aangeboden aan de Tweede Kamer (TK, 2000-2001, 24095, nr. 67).
Het Kabinet heeft naast waardering voor het werk van de Commissie tevens aangegeven dat het voorstel op een groot aantal juridische en technische punten nog nadere uitwerking (binnen het raamwerk van het voorstel) behoeft. Indien tijdens de uitwerking daarvan op onoverkomelijke problemen zou worden gestoten, dan zou worden teruggevallen op het oorspronkelijke voorstel van 2 februari 2001.
De voorstellen van de Commissie-Bouw. In de voorstellen van de Commissie-Bouw wordt onderscheid gemaakt tussen nieuwkomers op de radiomarkt en zittende partijen. De nieuwkomers zullen een vergunning moeten verwerven via een veiling. De zittende partijen wordt een "take it or leave it" aanbod gedaan: zij kunnen hun vergunning laten verlengen (inclusief optimalisaties), ofwel zij leveren hun vergunning in en doen mee aan de veiling. Alle partijen betalen een éénmalig vast bedrag en een percentage van de gerealiseerde omzet. De hoogte van het percentage van de omzet wordt bepaald door de partijen die bieden op de veiling, met andere woorden: de door de nieuwkomers op de veiling geboden percentages zijn maatgevend voor de zittende partijen. Teneinde de zittende partijen zekerheid te bieden over het maximale beloop van hun toekomstige verplichtingen, stelt de Commissie voor een absoluut maximumbedrag aan te geven.
De Commissie gaat uit van 10 FM-frequentiepakketten, waarvan er 7 zijn bestemd voor de zittende partijen. De 3 overige frequentiepakketten worden onder de nieuwkomers geveild. Met de toevoeging van twee extra pakketten wordt meer ruimte geboden aan nieuwkomers in het belang van de luisteraars en in het belang van een "level playing field" ten opzichte van zittende partijen. Dit leidt wel tot een groter verschil in potentieel luisteraarsbereik tussen de pakketten. Ook impliceert de keuze voor 10 landelijke FM-pakketten een duidelijke vermindering van het aantal frequenties (en daarmee dus ook potentieel luisteraarsbereik) voor de niet-landelijke omroep. Voor de niet-landelijke FM-frequenties geldt dezelfde procedure, met dien verstande dat niet door middel van percentages, maar in absolute bedragen wordt geboden en de te betalen bedragen niet worden gemaximeerd. Voor de AM frequenties geldt dezelfde procedure als voor de landelijke FM-frequenties, maar bij de AM frequenties ligt het vaste bedrag per miljoen luisteraars lager.
Op 28 maart 2001 vindt er een Algemeen Overleg plaats met betrekking tot de uitwerking van de voorstellen van de Commissie-Bouw. Het Kabinet zegt toe de Tweede Kamer nader over de uitwerking te zullen informeren.
2 Huidige situatie (uitwerking van de voorstellen van de Commissie-Bouw)
2a Juridische aspecten
Verlenging algemeen. De voorstellen van de Commissie-Bouw gaan uit van de verlenging van de vergunningen van de zittende partijen en veiling van de vergunningen voor nieuwkomers. De keuze voor verlenging van de bestaande vergunningen betekent een afwijking van het oorspronkelijke beleid, dat uitging van een verdeling van alle frequentie- pakketten via een veiling.
De mogelijkheid tot verlenging van vergunningen is geregeld in artikel 9 van het Frequentiebesluit. Volgens het eerste lid van dit artikel kunnen vergunningen die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zijn verleend, niet worden verlengd, tenzij naar het oordeel van de Minister van Verkeer en Waterstaat (in het geval van vergunningen voor commerciële omroep in overeenstemming met de Minister van OCW) het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert. Verlenging is dus slechts mogelijk als er zich belangen voordoen waaraan een zodanig gewicht moet worden toegekend dat in redelijkheid niet kan worden besloten tot het niet verlengen van de vergunning.
De voorstellen van de Commissie-Bouw om de vergunningen van de zittende partijen te verlengen leiden, gelet op het bepaalde in artikel 9 van het Frequentiebesluit, tot een belangenafweging, waarin zowel de belangen van de zittende partijen als de belangen van nieuwkomers moeten worden betrokken. Gewogen moeten worden het belang dat luisteraars hebben bij het behoud van de bestaande stations (format en frequentie), het economisch belang dat de bestaande stations hebben bij het behoud van hun frequenties en het belang dat nieuwkomers en hun (al dan niet potentiële) luisteraars hebben bij toegang tot de markt.
De verlenging van de bestaande vergunningen is door de zeer grote belangen van de diverse partijen (zowel zittende als nieuwkomers) gecompliceerd en daardoor juridisch kwetsbaar. In dit oordeel spelen de ontvangen adviezen van OPTA en NMa een belangrijke rol (zie punt 2c).
Verder is hier een media-politieke overweging op zijn plaats. Eén van de hoofdargumenten voor verlenging is gelegen in het belang dat de luisteraar heeft bij handhaving van de huidige programma-formats van de zittende partijen. Verlenging van de bestaande vergunning conform de motie-Wagenaar c.s. impliceert een inhoudelijke beoordeling vanuit maatschappelijk en economisch perspectief van concrete programma's. Ook kan niet ontkomen worden aan een culturele beoordeling van bestaande programma's, alhoewel dit niet in de motie-Wagenaar c.s. wordt vermeld.
Verlenging BNR. Het voorstel van de Commissie-Bouw om de vergunningen van de zittende partijen te verlengen impliceert ook de verlenging van de vergunning van Business Nieuws Radio (BNR). De verlenging van deze vergunning is juridisch niet verdedigbaar. Naast de algemene, uit de belangenafweging voortvloeiende risico's, zijn hier specifieke risico's te noemen.
In tegenstelling tot de vergunningen van de andere zittende partijen verliest BNR als gevolg van de herplanning haar kernfrequentie. Dit betekent dat BNR in het kader van verlenging van de bestaande vergunning een nieuwe frequentie zou moeten verkrijgen. De Telecommunicatiewet biedt naast verlenging ook de mogelijkheid om een vergunning te wijzigen en lijkt daarmee ruimte te bieden voor de verhuizing naar een nieuwe frequentie. Verder kan worden gesteld dat met verlenging van de vergunning, met wijziging van de kernfrequentie, het algemeen belang is gediend en dat vanuit een doelmatig beheer van frequentieruimte het onredelijk zou zijn om alleen BNR haar frequentie "te ontnemen" zonder daarvoor een nieuwe frequentieruimte toe te delen.
Een bijkomend risico van verlenging van de BNR vergunning, waarmee ook in de voorstellen van de Commissie-Bouw reeds rekening wordt gehouden, vormt het feit dat momenteel bij het Commissariaat voor de Media de vraag voorligt of de wijziging van de format van BNR van hoofdzakelijk jazzmuziek naar nieuwsblokken, zoals deze medio 1999 heeft plaatsgevonden, op grond van de in 1997 verleende mediawettelijke toestemming is toegestaan. De beslissing van het Commissariaat voor de Media over het al dan niet verlenen van goedkeuring aan de gewijzigde programmering kan gevolgen hebben voor een eventueel verlengingsbesluit. Een negatief oordeel zou een belangrijk argument tegen de verlenging van de vergunning zijn. Daarnaast is de wijziging van format zeer recent, waardoor de BNR belangen als nieuwszender zwak zijn.
In de voorstellen van de Commissie-Bouw wordt terecht rekening gehouden met de mogelijk onaanvaardbare beperkingen voor nieuwe nieuwszenders, indien het frequentiepakket dat via verlenging voor BNR wordt bestemd, tevens als enige nieuwszender wordt geclausuleerd. Deze constructie belemmert in beginsel het vrije verkeer van diensten (zoals dit is vastgelegd in artikel 49 van het EG verdrag). Dit zou alleen dan anders zijn als er voor de belemmering van het vrije verkeer en diensten een rechtvaardiging aanwezig is. Deze kan zijn gelegen in een dwingende reden van algemeen belang. Het enkele feit dat BNR financieel nadeel lijdt omdat haar vergunning niet wordt verlengd kan niet als een dwingende reden van algemeen belang worden beschouwd. Van belang is voorts dat met de Kamer is overeengekomen dat voor het nieuwskavel een gemitigeerd financieel regime moet gelden, omdat anders een nieuwszender niet economisch te exploiteren lijkt te zijn. Aan dit standpunt zijn echter consequenties verbonden. Door de combinatie van verlenging en toewijzing van het nieuwskavel en een gemitigeerd financieel regime komt BNR hierdoor in een gunstiger positie dan de overige zittende vergunninghouders. Aangezien het gemitigeerde financieel regime uitsluitend aan BNR is gekoppeld, en nieuwkomers (binnenlandse of buitenlandse) hier niet van kunnen profiteren, is er sprake van directe discriminatie tussen de zittende nieuwszender en andere gegadigden voor de exploitatie voor een nieuwszender.
Verder lijkt het voordeel dat bestaat uit een gemitigeerd financieel regime voor de nieuwszender, indien tevens BNR hierop voorgesorteerd wordt, als staatssteun in de zin van het artikel 87 EG-verdrag te moeten worden aangemerkt. Dit betekent dat het gemitigeerde financieel regime aan de Europese Commissie zal moeten worden gemeld, die vervolgens tot toetsing overgaat. Hoewel er enige ruimte lijkt om te betogen dat in dit geval de betreffende staatssteun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden beschouwd aangezien de betreffende steunmaatregel de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed bevordert, is op voorhand niet duidelijk wat de uitkomst van de toetsing zal zijn. Het daarentegen niet melden van het financieel gemitigeerd regime brengt eveneens risico's met zich mee. Indien de Commissie langs andere weg van de steun verneemt, zou dit er toe kunnen leiden dat de steun moet worden stopgezet, of zelfs voorlopig moet worden teruggevorderd.
Gelet op de bovenomschreven risico's kan BNR niet beschouwd worden als zittende partij waarvan de vergunning verlengd zou kunnen worden. Daarom zal het nieuwspakket op de veiling worden gebracht. Zowel BNR als bestaande nieuwszender, als ook nieuwe nieuwszenders kunnen trachten dit kavel te verwerven. Het Kabinet handhaaft zijn voornemen voor het nieuwskavel geen éénmalig vast bedrag te vragen.
Verlenging niet-landelijke FM. De belangenafweging die ten grondslag ligt aan het besluit tot al dan niet verlengen van de huidige vergunningen van de niet-landelijke commerciële omroepen zal zo veel mogelijk dezelfde moeten zijn als bij de verlenging van de vergunningen voor landelijke commerciële omroepen.
Er moet worden geconstateerd dat, vergeleken met de landelijke commerciële omroepen, bij de niet-landelijke commerciële omroepen de argumenten die voor verlenging pleiten van minder gewicht zijn. De niet-landelijke marktpartijen, op een uitzondering na, zitten een veel kortere periode in de ether (sinds medio 1998), zodat het argument dat zij een vast luisterpubliek via de ether hebben opgebouwd lastiger te verdedigen zal zijn. Dit leidt in eerste instantie tot de constatering dat het besluit om de vergunningen van de niet-landelijke marktpartijen te verlengen kwetsbaarder lijkt dan de handhaving van de status quo van de landelijke vergunninghouders. Met andere woorden: is er bij de landelijke vergunninghouders bij verlenging al sprake van een wankel evenwicht, het verlengen bij de niet-landelijke FM zal nog gecompliceerder zijn.
Mocht echter wel tot verlenging van de landelijke vergunningen worden overgegaan, dan verdient het juridisch gezien aanbeveling om (in lijn met de voorstellen van de Commissie-Bouw) ook de niet-landelijke te verlengen. Anders ontstaat rechtsongelijkheid tussen landelijke en niet-landelijke marktpartijen.
Met betrekking tot de niet-landelijke FM-frequenties moet overigens opgemerkt worden dat, hoewel het Kabinet het advies van de Commissie-Bouw om met tien landelijke FM-pakketten te werken i.p.v. met acht pakketten, kan onderschrijven, het werken met tien pakketten wel ten koste gaat van de niet-landelijke FM. Een aantal belangrijke frequenties, oorspronkelijk bestemd voor de regionale kavels, is nu ingezet om de tien pakketten te kunnen formeren. Het totale luisterbereik van de regionale frequenties (in het 8 pakketten scenario circa 120%) wordt mogelijkerwijs teruggebracht tot 50 - 65%, e.e.a. moet nog duidelijk worden uit de definitieve uitkomsten van de technische uitwerking die de RDR thans maakt van het 10-pakketten scenario.
Europeesrechtelijke aspecten. In het kader van de aan verlenging van bestaande vergunningen ten grondslag liggende belangenafweging is ook aandacht besteed aan de Europeesrechtelijke aspecten van de voorstellen van de Commissie-Bouw. Daarbij is met name aan de orde gekomen hoe het besluit tot verlenging zich verhoudt tot de relevante mededingingsbepalingen en tot het vrij verkeer van diensten en of het besluit tot verlenging kan leiden tot het oordeel dat van ontoelaatbare staatssteun sprake is. Tenslotte is bezien in hoeverre de vergunningverleningprocedures verenigbaar zijn met de Vergunningenrichtlijn [1], die door de Nederlandse wetgeving voor omroepen van kracht is geworden.
Er zijn voldoende argumenten aanwezig om te betogen dat de verlenging niet strijdig is met de relevante mededingingsbepalingen. Ook is er geen sprake van ontoelaatbare staatssteun. De uitwerking van de voorstellen met betrekking tot de voorgestelde veiling van de Commissie-Bouw, waarbij de risico's van excessieve biedingen worden gereduceerd, kan echter zo complex worden dat er risico ontstaat dat die uitwerking in strijd is met de Vergunningenrichtlijn, die een open, non-discriminatoire en transparante verdelingsprocedure voorschrijft. Het kan verder niet worden uitgesloten dat de voorstellen van de Commissie-Bouw als niet gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten worden aangemerkt . Daarbij kan het feit dat de twee kleinste frequentiepakketten behoren tot de drie pakketten die in ieder geval worden geveild een belangrijke rol spelen.
De motie-Nicolaï c.s.. De Commissie-Bouw betrekt in haar voorstel om de vergunningen van de zittende partijen te verlengen ook de uitvoering van de motie-Nicolaï. Deze motie houdt in dat zowel nieuwkomers als bestaande partijen maximaal twee vergunningen mogen verwerven. De Commissie-Bouw geeft aan de uitvoering van de motie zodanig vorm dat, ter optimalisering van de mogelijkheden van markttoetreding door nieuwkomers, de motie-Nicolaï beperkt moet blijven tot continuering van de bestaande situatie. Aan bestaande vergunninghouders moet volgens de Commissie dus geen gelegenheid worden gegeven om een tweede frequentiepakket te verwerven, met uitzondering van de vergunninghouder die al twee pakketten heeft. Bij nadere uitwerking van de voorstellen van de Commissie-Bouw op dit punt is echter gebleken dat iedere optie, strekkende tot beperking van de motie-Nicolaï tot de zittende partijen, belangrijke juridische bezwaren oplevert. Deze bezwaren liggen met name in de sfeer van het non-discriminatieverbod. De gelijke behandeling tussen partijen, zowel tussen nieuwkomers en zittende partijen als tussen zittende partijen onderling, komt in het gedrang.
Samenvatting juridische aspecten. Samengevat luidt de conclusie:
 
  • De verlenging van vergunningen — hoewel daar op zich zelf argumenten voor zijn aan te voeren — is juridisch kwetsbaar. De negatieve adviezen en kanttekeningen van OPTA, respectievelijk NMa verzwakken de juridische onderbouwing die ten grondslag ligt aan een eventuele verlenging.
  • Verlenging van de bestaande vergunningen conform de motie-Wagenaar c.s. impliceert een inhoudelijke beoordeling vanuit maatschappelijk en economisch perspectief van concrete programma's. Ook kan niet ontkomen worden aan een culturele beoordeling van bestaande programma's, alhoewel dit niet in de overwegingen van de motie-Wagenaar c.s. vermeld wordt.
  • Argumenten ontleend aan het vrije verkeer van diensten (vastgelegd in het EG-verdrag) kunnen er toe leiden dat beperkingen die onder de voorstellen van de Commissie-Bouw aan de nieuwkomers worden gesteld als een niet te rechtvaardigen inbreuk op het vrije verkeer van diensten worden aangemerkt.
  • De verlenging van de vergunning van Business Nieuws Radio (BNR) naar het nieuwskavel is juridisch niet verdedigbaar.
  • Iedere optie ter uitwerking van de motie-Nicolaï c.s. (Kamerstukken II,1999-2000, 24095, nr. 65) die, binnen de kaders van het voorstel van de Commissie-Bouw, beperkt is tot de zittende vergunninghouders levert belangrijke juridische bezwaren op.
2b Veilingtechnische aspecten (zie ook bijlage 2 bij de brief "Kabinetsstandpunt herverdeling commerciële radiofrequenties — zero-base")
De Commissie-Bouw stelt voor om de veiling van landelijke FM-pakketten en middengolf-pakketten te houden op basis van percentages van de omzet. Een dergelijke veilingopzet herbergt een belangrijk risico in zich, namelijk dat de veiling excessieve percentages oplevert. Partijen zonder omzetdoelstelling kunnen immers zonder problemen extreem hoge percentages bieden, aangezien zij nooit veel omzet zullen maken. Dit kan betekenen dat niet noodzakelijkerwijs de partij die de meeste waarde toekent aan de vergunning een frequentie verwerft. Een extreem hoge veilinguitkomst is des te meer een probleem, omdat de uitkomst moet worden doorvertaald naar de bestaande partijen. Het door de Commissie-Bouw voorgestelde éénmalig vaste bedrag (ƒ1,5 miljoen / miljoen potentiële luisteraars voor landelijk FM) biedt in de ogen van de veilingexperts hiervoor onvoldoende bescherming. De hoogte van dit éénmalig vaste bedrag houdt rekening met wat financieel haalbaar is voor de financieel zwakkere zittende partijen. Ophogen van dit éénmalig vaste bedrag, met als doel partijen zonder omzetdoelstelling te weren, biedt geen oplossing. Bovendien leidt dit tot een te laag éénmalig bedrag.
Andere door de experts aangedragen oplossingen voor dit probleem, bijvoorbeeld het combineren van het bieden in percentages en absolute bedragen, zijn juridisch niet inpasbaar, dan wel juridisch zeer risicovol. Bovendien zijn deze oplossingen nooit eerder in de praktijk gebruikt. Bovendien is met de door de Commissie-Bouw voorgestelde veilingopzet internationaal geen enkele ervaring opgedaan. Op basis hiervan concluderen alle geraadpleegde veilingexperts en financieel-economische experts dat de door de Commissie-Bouw voorgestelde veilingopzet van met name de landelijke FM-frequenties zeer risicovol is.
De vertaling van de veilinguitkomsten naar de zittende partijen kent weer andere problemen. In de landelijke FM-veiling zijn er 3 kavels te veilen, ervan uitgaande dat alle bestaande vergunningen verlengd worden. Twee van deze kavels hebben een bereik van circa 50% en één heeft een bereik van 70%. Economische analyse toont aan dat met een 70% bereik, bij dezelfde artistieke en commerciële prestaties, een hogere omzet en hoger bedrijfsresultaat behaald wordt dan met een bereik van 50%. In de veiling mag dan ook een hogere veilinguitkomst worden verwacht voor het enige kavel met 70% bereik. Immers, bij een hogere omzet kan een groter percentage worden afgedragen om hetzelfde absolute bedrag over te houden. Ervan uitgaande dat dit ook in de veilinguitkomst tot uitdrukking komt (er wordt lager geboden op de kavel met een 50% bereik) is het vanwege het beginsel van gelijke behandeling onrechtvaardig om de geboden percentages van de drie kavels te middelen en dit gemiddelde op te leggen aan de zittende partijen. Zittende partijen met een bereik van circa 70% zouden namelijk worden bevoordeeld ten opzichte van de partij die een kavel met 70% bereik heeft verworven op de veiling. Het berekende gemiddelde percentage is immers lager dan het percentage dat is geboden op de 70% bereik. Voor de zittende partij met 50% bereik geldt de omgekeerde redenering.
Dit probleem kan, zoals de experts adviseren, ondervangen worden door de frequenties in te delen in twee bereiksklassen; een 50% en 70%-bereikklasse. In dit systeem zou de veilinguitkomst van het 70% kavel 1 op 1 vertaald worden naar alle zittende partijen in deze bereikklasse (5 partijen). De uitkomsten voor de twee frequenties in de 50%-bereikklasse wordt gemiddeld en vervolgens opgelegd aan de zittende partij in de 50% bereikklasse. In deze systematiek worden 5 zittende partijen afhankelijk van één biedresultaat: dat op het enige kavel met 70% bereik. Het probleem hiervan is het tegenovergestelde van het werken met een gemiddelde. Zelfs indien slechts enkele kapitaalkrachtige gegadigden geïnteresseerd zouden zijn in dit enige 70% kavel, dan kan de prijs voor de zittende partijen beduidend hoger uitvallen dan wanneer zij in een veiling zelf een kavel zouden verwerven. Deze kapitaalkrachtige partijen zullen immers doorgaan met bieden op dit ene kavel totdat zij vinden dat de prijs te hoog wordt, terwijl zij in een veiling met alle frequentiepakketten meer alternatieven met een vergelijkbaar bereik hebben.
Naast bovengenoemde risico's zijn er nog andere complicaties bij de uitwerking van de financiële paragraaf van de Commissie-Bouw, hoewel deze minder groot zijn. Zo kleven er aan de definitie van het begrip omzet, de grondslag waarover de jaarlijkse afdracht moet plaatsvinden, de nodige haken en ogen. Het signaal van veel radiostations gaat via de ether en de kabel. Boekhoudkundig bestaat er geen onderscheid voor een radiostation tussen de reclame-inkomsten die hij via het ene dan wel andere distributiekanaal verwerft. Omdat juridisch gezien de overheid echter alleen een afdracht mag vragen over de gerealiseerde etheromzet, moet periodiek de luisterdichtheid per medium (kabel, respectievelijk ether) per omroepstation door een onafhankelijke organisatie gemeten worden.
Samenvatting veilingtechnische aspecten. Samengevat luidt de conclusie:
 
  • De opvatting van de geraadpleegde veilingexperts is dat de door de Commissie-Bouw voorgestelde methode van veilen met percentages zeer risicovol is (geen ervaring in Nederland of in andere landen; mogelijkheid van excessieve biedingen die bovendien vertaald moeten worden naar zittende partijen). Bovendien zou een uitwerking van deze veilingopzet waarbij de risico's van excessieve biedingen worden gereduceerd zo complex kunnen worden dat die mogelijk in strijd komt met de Europese Vergunningenrichtlijn.
  • De vertaling van de resultaten van de (procenten)veiling naar de zittende partijen is moeilijk en zal altijd voor veel (juridische) discussie vatbaar zijn.
2c Ontvangen adviezen
OPTA (zie ook de bijlage 3 bij de brief "Kabinetsstandpunt herverdeling commerciële radiofrequenties — zero-base"). Op 12 april 2001 is de OPTA verzocht een vervolgadvies uit te brengen over de alternatieve verdelingsmethodiek conform de voorstellen van de Commissie-Bouw. Hierover is op 10 mei 2001 gerapporteerd.
Samengevat adviseert het college om af te zien van de verdeling volgens de nieuwe opzet, en de verdeling van de radiofrequenties uit te voeren conform het oorspronkelijke voorstel. De redenen daarvoor liggen volgens het advies bij de ongewenste voorkeursbehandeling van bestaande partijen, de relatief minder goede keuze van het aantal en de omvang van de vergunningen, en de verdelingsmethode die grote nadelen kent. Het college gaat ondermeer uitgebreid in op de algemene methode van veilen en de methode conform de voorstellen van de Commissie-Bouw.
NMa (zie ook de bijlage 4 bij de brief " Kabinetsstandpunt herverdeling commerciële radiofrequenties — zero-base"). Op 17 april 2001 is de NMa verzocht advies uit te brengen over mogelijke mededingingsrechtelijke beperkingen die, op basis van de randvoorwaarden zoals uiteengezet in de voorstellen van de Commissie-Bouw, bij de vergunningverlening aan de orde kunnen zijn. Op 11 mei 2001 heeft de NMa daarover gerapporteerd.
De NMa concludeert dat er geen reden is om aan te nemen dat er door de voorstellen van de Commissie een economische machtspositie kan ontstaan, of zal worden versterkt. De voorstellen van de Commissie brengen derhalve geen wijziging in het advies van de NMa dat op 1 december 2000 werd uitgebracht naar aanleiding van de oorspronkelijke voorstellen. Wel plaatst de NMa kanttekeningen bij de voorstellen van de Commissie.
Met betrekking tot de kansen voor nieuwkomers concludeert de NMa dat zowel voor de landelijke als voor de niet-landelijke FM de kansen voor nieuwkomers — inclusief zittende partijen op de kabel of de AM — zijn afgenomen. Verder constateert de NMa dat de voorstellen van de Commissie-Bouw kunnen leiden tot een uitkomst die niet optimaal is in termen van economische efficiëntie.
2d Terugkoppeling naar de Commissie-Bouw
Naar aanleiding van de bovengenoemde problemen heeft begin juni een terugkoppeling plaatsgevonden naar de leden van de Commissie. In reactie hierop heeft de Commissie wederom haar standpunt aangegeven dat een veiling zoals deze oorspronkelijk door het Kabinet voorzien was reeds een optimale kans biedt op een redelijke objectieve balans tussen de belangen van de verschillende partijen en dat zij voldoet aan de gestelde randvoorwaarden.
De Commissie heeft benadrukt dat zij zich alleen gebogen heeft over de vraag op welke wijze invulling gegeven kon worden aan de motie-Wagenaar c.s. De Commissie is van mening dat de geschetste juridische consequenties van haar voorstel niet zodanig zwaarwegend zijn dat daarom afgezien moet worden van uitvoering daarvan.
Ten aanzien van de bevindingen die betrekking hebben op de voorgestelde systematiek van veilen, hecht de Commissie er aan te vermelden dat zij zich er bewust van is geweest dat deze systematiek ten opzichte van de oorspronkelijk voorgenomen verdelingswijze complicaties met zich bracht en dat deze, mede vanwege het innovatieve karakter van de voorgestelde variant, aanvullend onderzoek vergde. Daarnaast was ten tijde van het formuleren van het advies reeds bekend dat zich niet alleen ten tijde van verdeling, maar ook gedurende de looptijd van de vergunning complicaties zouden kunnen voordoen. Voor alle duidelijkheid stelt de Commissie nogmaals dat de gekozen vorm van veilen direct verband houdt met het uitgangspunt dat gezocht is naar een uitwerking van de motie-Wagenaar c.s. Een veiling op basis van percentages, zo stelde de Commissie, is naar haar oordeel aanzienlijk de mindere ten opzichte van een veiling in vaste bedragen, ook al komt zij in combinatie met verlenging van de vergunningen van bestaande partijen wel tegemoet aan de motie-Wagenaar c.s.
3 Nadere analyse van alternatieve verdeelsystemen
Nu het Kabinet zich geteld ziet voor onoverkomelijke problemen bij de uitwerking van de voorstellen van de Commissie-Bouw is gekeken naar andere verdeelsystemen. Hierbij zijn vijf alternatieven onderzocht. Alle alternatieven gaan uit van tien landelijke FM-kavels. Voor alle alternatieven geldt dat zij op hoofdlijnen hetzelfde toetsingstraject doorlopen hebben als de voorstellen van de Commissie-Bouw.
3a Alternatieven voor uitvoering van de motie-Wagenaar c.s.
Alternatief I: In dit alternatief worden bestaande vergunningen verlengd. De verdeling van de resterende vier vergunningen geschiedt door een veiling in absolute bedragen. De veilinguitkomsten worden vertaald naar de zittende partijen. Alle landelijke vergunninghouders betalen een éénmalig vast bedrag conform de voorstellen van de Commissie-Bouw.
De verlenging kent de eerder aangegeven juridische problemen rond verlengingen. Ook de problemen rond BNR en de uitvoering van de motie-Nicolaï zijn identiek.
Veilingtechnisch gaat het hier om een veiling in absolute bedragen. Deze is transparant en non-discriminatoir en leidt ertoe dat een partij die economisch de meeste waarde hecht aan een vergunning wint. De uitkomsten van de veiling zullen vertaald moeten worden naar de bestaande vergunninghouders. Verwacht mag worden dat voor het aantrekkelijke C5 kavel, mede omdat dit het enige kavel is in de 70% categorie, hoog geboden zal worden. Dit zal als consequentie hebben dat een aantal van de zittende omroepen de doorvertaalde bedragen niet zal kunnen opbrengen. Zij zullen alsnog hun plek in de ether moeten opgeven. Dit strookt niet met de intentie van de motie-Wagenaar c.s. Indien vergunningen ingeleverd moeten worden, zal er opnieuw geveild moeten worden. Zo kan een serie repeterende veilingen ontstaan (met telkens weer verschillende uitkomsten), totdat alle vergunningen verdeeld zijn. Een dergelijke opzet is uiterst kwetsbaar voor juridische procedures.
De juridische kwetsbaarheid van dit alternatief en de risico's voor zittende partijen maakt dat het Kabinet van mening is dat dit alternatief ontraden moet worden.
Alternatief II: In dit alternatief worden bestaande vergunningen verlengd. De verdeling van de resterende vergunningen geschiedt door een veiling in absolute bedragen, met daaraan verbonden een maximum biedbedrag. Indien meerdere partijen voor een kavel het maximum bieden beslist loting. De veiling-uitkomsten worden vertaald naar de zittende partijen. Alle landelijke vergunninghouders betalen een éénmalig vast bedrag, conform de voorstellen van de Commissie-Bouw.
De verlenging kent de eerder aangegeven juridische problemen rond verlengingen. Ook de problemen rond BNR en de uitvoering van de motie-Nicolaï zijn identiek.
Veilingtechnisch gaat het hier om een veiling in absolute bedragen. Deze is transparant en non-discriminatoir. Om bestaande financieel zwakke partijen te beschermen zou een (relatief laag) maximum biedbedrag moeten worden ingesteld. Veel van de veilingdeelnemers zullen dit maximum biedbedrag bereiken, waardoor niet de partij wint die economisch de meeste waarde hecht aan de vergunning. Indien meerdere partijen het maximum bereiken zou loting moeten beslissen.
De facto betekent dit dat loting wordt toegepast als verdeelinstrument, hetgeen wettelijk niet is toegestaan. In het wetsvoorstel Financieel Instrument was loting enkel voorzien als noodprocedure. Daarnaast geldt dat indien bij nieuwkomers het lot beslist en zij dus niet in staat worden gesteld de economische waarde die zij toekennen aan een kavel tot uiting te brengen, terwijl voor zittende partijen de vergunning verlengd wordt, dit een verschil impliceert in behandeling dat juridisch niet is te rechtvaardigen.
Om de aangegeven redenen luidt de conclusie dat dit alternatief ontraden moet worden.
Alternatief III: Bestaande vergunningen worden verlengd met uitzondering van Business Nieuws Radio. De resterende vrije kavels worden verdeeld middels een vergelijkende toets op basis van bedrijfseconomische criteria. Men kan dan denken aan de eerder bij de niet-landelijke FM gehanteerde bedrijfseconomische criteria (de zogenaamde "doos II criteria"). Alle landelijke FM-vergunninghouders (met uitzondering van de nieuwszender) betalen een éénmalig vast bedrag conform de voorstellen van de Commissie-Bouw, eventueel aangevuld met een vast percentage van de omzet.
De verlenging kent de eerder aangegeven juridische problemen rond verlengingen.
Ook de problemen rond BNR en de uitvoering van de motie-Nicolaï zijn identiek.
Indien de verlenging van vergunningen gemotiveerd wordt vanuit het luisteraarsbelang en vanuit het economisch belang van zittende partijen, dan zullen deze zelfde motivaties toegepast moeten worden in de vergelijkende toets, wil men althans vermijden dat er een juridisch niet te rechtvaardigen verschil in behandeling tussen zittende partijen en nieuwkomers gaat ontstaan. Overigens kan opgemerkt worden dat het toepassen van inhoudelijke criteria in deze optie weinig zinvol lijkt omdat pluriformiteit in de ether middels het verlengen van bestaande vergunningen reeds verzekerd lijkt te zijn. Anderzijds kan opgemerkt worden door dat het niet hanteren van inhoudelijke criteria de nieuwkomers anders behandeld worden dan die partijen waarvan de vergunning verlengd wordt. Eerder is al geconstateerd dat verlenging een inhoudelijk oordeel met zich mee brengt.
De te ontwikkelen vergelijkende toets geeft aanvullende juridische risico's, bovenop die welke reeds verbonden zijn aan de verlenging van vergunningen als zodanig. Er zou verdedigd kunnen worden dat met tien kavels, in plaats van acht, het luisteraarsbelang reeds gediend is. In dat geval resteren echter alleen bedrijfseconomische criteria (zoals de zogenaamde "doos II criteria") op grond waarvan de vergelijkende toets zou moeten plaatsvinden. De toepassing toendertijd onder de Wet Telecommunicatievoorzieningen van de doos II criteria was mogelijk door de bijzondere omstandigheden die toen tijdelijk golden. Betwijfeld wordt of een vergelijkbare toets nu voor de vrije kavels op alleen bedrijfseconomische gronden mogelijk is, omdat de verlenging van vergunningen op meer gronden op meer gronden geschiedt dan alleen bedrijfseconomische.
Het Kabinet is van mening dat dit alternatief moet worden ontraden.
3b De vergelijkende toets
Naast de drie eerder genoemde alternatieven is ook nog de mogelijkheid van een vergelijkende toets onderzocht. Hierbij is uitgegaan van tien vrije kavels, die middels een vergelijkende toets worden verdeeld. Deze toets zal in ieder geval ook uitgevoerd moeten worden op inhoudelijke criteria, omdat alleen toepassing van 2e doos-criteria niet mogelijk is (zie hiervoor onder variant III). Alle landelijke FM-vergunninghouders zullen een percentage van de omzet moeten betalen.
De conclusie ten aanzien van het houden van een vergelijkende toets is, dat dit ontraden moet worden. De organisatie en uitvoering van een vergelijkende toets vergt veel tijd (circa één jaar). In vervolg daarop moet ook nog rekening gehouden worden met overgangs- en implementatietermijnen. In het kader van de internationale coördinatie staat de uitvoering van het zero-base-project reeds onder een tijdsdruk. Een vergelijkende toets veronderstelt geen van te voren vastgestelde uitkomsten. Uitsluitend het belang meewegen van bestaande partijen is uitgesloten. Er kunnen geen garanties worden gegeven dat bestaande partijen hun (kern)frequenties behouden. Bij een vergelijkende toets dient een combinatie van bedrijfseconomische en inhoudelijke criteria te worden gehanteerd. Het te hanteren financieel instrument zal aan de karakteristiek van de vergelijkende toets moeten worden aangepast. De inzet van een financieel instrument is complex, gelet op de doelstelling van de vergelijkende toets.
Een vergelijkende toets in combinatie met een financieel bod is, gezien het grote belang dat wordt gehecht aan inhoudelijke criteria, geen begaanbare weg. Immers, indien in de vergelijkende toets als een van de criteria een financieel bod wordt meegenomen kan dit er onder omstandigheden toe leiden dat het financiële bod, en niet de inhoudelijke criteria, uiteindelijk de doorslag geeft. Ook is het in dit geval niet nodig het financiële bod te gebruiken om te kiezen uit twee of meer partijen die op basis van inhoudelijke criteria gelijk zouden eindigen. De ervaring leert namelijk dat bij commerciële omroep een vergelijkende toets op basis van een combinatie van inhoudelijke en bedrijfseconomische criteria er altijd een keuze gemaakt kan worden.
Naast het bod komen ook andere financiële instrumenten beschikbaar: het eenmalig en periodiek bedrag. De hoogte van het eenmalig bedrag is gebaseerd op een verwachting omtrent de waarde van de vergunning in termen van omzet dan wel uit de vergunning te behalen voordelen. Het bepalen van de verwachting dient op grond van de Telecommunicatiewet objectief te geschieden. Dit betekent dat de hoogte van de eenmalige vergoeding niet wordt beïnvloed door de programmering van de vergunninghouder, tenzij een bepaalde programmering op voorhand is voorgeschreven. Het gevolg hiervan is dat een eenmalig bedrag voor alle aanvragers gelijk is. Een eenmalige vergoeding die voor alle partijen gelijk is, verdraagt zich echter moeilijk met een toets op diversiteit. Derhalve lijkt met name het instrument van een periodieke vergoeding goed inzetbaar te zijn bij een vergelijkende toets voor omroepfrequenties. In tegenstelling tot het eenmalige bedrag is het periodiek bedrag namelijk gebaseerd op met de vergunning gerealiseerde omzet dan wel voordelen.
Een vergelijkende toets voor de niet-landelijke FM-frequenties van tientallen kavels, waarbij bovendien vele verschillende combinaties mogelijk zijn, vergt een complexe uitvoering, die nog moet worden uitgewerkt.
Uit het voorgaande blijkt dat met een vergelijkende toets niet wordt voldaan aan de voorwaarden om binnen afzienbare tijd een succesvolle procedure voor de uitgifte van deze frequenties te realiseren. De organisatie en uitvoering van dit alternatief zal zoveel tijd vergen dat het implementatietraject van zero-base in grote problemen komt en radiostiltes in de ether in toenemende mate zullen optreden.
Dat betekent dat een vergelijkende toets alleen onder de volgende voorwaarden kan plaatsvinden:
 
  • Er dient voldoende tijd genomen te kunnen worden om de toets voor te bereiden en uit te voeren. Dat vraagt, mede gelet op eerdere ervaringen, circa één jaar.
  • Een vergelijkende toets is, gezien het bovenstaande, alleen zinvol als er een combinatie van toetsingscriteria wordt gehanteerd. Een belangrijk criterium is de bijdrage aan de vergroting van de diversiteit. De bestaande pluriformiteit binnen de commerciële radiomarkt kan daarvoor als minimum gelden. Daarnaast kunnen criteria als financiële draagkracht en het belang van continuïteit van bestaande partijen versus het belang van nieuwkomers geformuleerd worden.
  • Alleen het instrument van een periodieke vergoeding lijkt goed inzetbaar te zijn bij een vergelijkende toets voor omroepfrequenties.
  • Voor de uitgifte van de niet-landelijke FM-frequenties dient een zorgvuldige procedure te worden ontwikkeld.
De organisatie en uitvoering van dit alternatief zal zoveel tijd vergen dat het implementatietraject van zero-base in grote problemen komt. Dit alternatief moet daarom worden ontraden.
4 Het verdere traject
4a Inleiding
De herplanning van de voor Nederland beschikbare ruimte voor radiofrequenties ("zero-base") zorgt voor een aanzienlijk efficiëntere benutting van het ter beschikking staande frequentiespectrum. Daarbij is uiteraard recht gedaan aan het wettelijk voorkeursrecht voor de publieke omroep en tegelijkertijd veel meer ruimte voor commerciële omroep gerealiseerd. De volledig ter beschikking komende ruimte voor commerciële frequenties dient nu op transparante, objectieve en non-discriminatoire wijze te worden verdeeld.
In februari 2001 heeft het Kabinet de Kamer geïnformeerd over haar beleid en voorstellen voor de uitgifte van radiofrequenties. De uitgebreide nadere analyses naar aanleiding van de motie-Wagenaar c.s. en de voorstellen van de Commissie-Bouw, hebben niet geleid tot een objectief, transparant en non-discriminatoir alternatief dat als verdelingsinstrument kan worden gehanteerd.
De motie-Wagenaar kan langs de volgende lijn worden uitgewerkt. Centraal in deze motie staan het belang dat de luisteraar heeft bij continuering van de huidige commerciële omroepen op hun huidige frequenties en het belang dat de commerciële omroepen zelf hebben bij continuering van hun vergunningen. Daarnaast wordt uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor voldoende ruimte voor nieuwe toetreders.
Op grond van de analyses naar aanleiding van de voorstellen van de Commissie-Bouw zal een aantal belangrijke wijzigingen in de oorspronkelijke voorstellen worden doorgevoerd.
Deze wijzigingen beogen, in de geest van de motie-Wagenaar c.s., rekening te houden met de bovengenoemde belangen.
 
  • Het oorspronkelijk voorgestane uitgangspunt van acht landelijke FM-pakketten wordt verlaten en het voorstel van de Commissie-Bouw wordt gevolgd door uit te gaan van tien landelijke FM-pakketten. Het belang van de luisteraars is hiermee gediend en het geeft zittende partijen, als ook nieuwkomers, meer kansen.
  • Van de tien pakketten worden er vier gecompartimenteerd. Dat gebeurt op de volgende manier:
    1. Partijen die naar aard en inhoud programma's uitzenden voor specifieke doelgroepen met als consequentie relatief lage inkomsten en / of relatief hoge kosten wordt tegemoet gekomen door voor een nieuwszender, een zender voor overwegend nederlandstalige muziek en een zender voor klassieke muziek telkens één gecompartimenteerd pakket te veilen. Hiervoor geldt een gemitigeerd financieel regime. De compartimentering dient mede om de omroeporganisaties die op dit moment dergelijke programma's uitzenden betere kansen te geven om (opnieuw) een vergunning te verwerven en impliceert geen inhoudelijke bemoeienis met concrete programma's als zodanig.
    2. Om omroeporganisaties die dit soort programma's (willen) uitzenden een extra kans te geven zal een vierde gecompartimenteerd pakket met een gemitigeerd financieel regime worden geveild dat bestemd is voor één van de onder sub (1) genoemde programma's.
    3. De resterende zes pakketten worden zonder nadere voorwaarden geveild.
  • De motie-Nicolaï wordt uitgevoerd in de zin dat één partij maximaal één pakket van de zes vrije pakketten en maximaal één pakket van de gecompartimenteerde pakketten kan verwerven.
Bij het veilingontwerp zullen de lessen die het Kabinet reeds heeft getrokken naar aanleiding van het verloop van de UMTS-veiling worden verwerkt. Daartoe strekt ook het wetsvoorstel (dat kortgeleden door de Tweede Kamer is aangenomen en thans in behandeling is bij de Eerste Kamer) dat in de Telecommunicatiewet zorgdraagt voor een grondslag om bij uitgifte van frequentieruimte een financieel instrument in te zetten.
Naast het financieel instrument zal, zoals reeds is aangegeven in de brief van 2 februari 2001, op grond van de ervaringen bij de UMTS-veiling, worden voorzien in een noodremprocedure.
De "noodrem" voor de veiling van zero-base wordt gevormd door een combinatie van maatregelen:
 
  • het beperken van informatie aan bieders tijdens de veiling;
  • bieders uitsluiten van de veiling indien zij de veiling hebben verstoord;
  • mogelijkheid van de staatssecretaris V&W om de veiling op te schorten.
Deze maatregelen zijn gericht op het voorkomen van verstoring van de veiling door bijvoorbeeld samenspanning en het creëren van extra ruimte om maatregelen te nemen als zich omstandigheden voordoen, die een ordelijk verloop van de veiling verstoren.
Van de genoemde maatregelen is de invulling van de eerste anders dan bij UMTS (waar meer informatie aan de bieders werd verstrekt); voor de andere twee zal — na een uitgebreide juridisch-beleidsmatige analyse — nagegaan worden of op basis van de reeds voor UMTS gedefinieerde bevoegdheden de Staatssecretaris V&W meer bevoegdheden nodig heeft om — indien daar aanleiding toe is — in te grijpen in het veilingverloop.
Daarnaast zal er voor de landelijke FM-veiling sprake zijn van een additionele noodremfunctionaliteit. Dit betreft het hanteren van een andere veilingmethode (ten opzichte van de gekozen simultane-meerronden-veiling) indien het aantal tot de veiling toegelaten partijen een bepaalde ondergrens bereikt. Indien dit zich voordoet zal de alternatieve veilingmethode worden gehanteerd waarbij de deelnemers éénmaal een gesloten bod uitbrengen ("first price, sealed bid"-veilingtype). De beslissing hiertoe wordt vóór de aanvang van de veiling genomen. Is de simultane-meerronden-veiling eenmaal van start gegaan, dan wordt daar niet meer van afgeweken, aangezien dit anders juridisch en praktisch op grote problemen stuit.
Bij het veilingontwerp zullen ook eventuele nadere aanbevelingen, die kunnen volgen uit het thans plaatsvindende "second opinion onderzoek" van de Tweede Kamer met betrekking tot de UMTS verdeling, zoveel mogelijk worden meegenomen.
De planning is dat de veiling voor de landelijke FM-kavels vóór het einde van dit jaar wordt afgerond. Zoals in het voorgaande reeds werd gesteld zal moeten worden bezien wat de consequenties van de besluitvorming voor de verdeling van de landelijke FM-kavels zijn voor de niet-landelijke frequenties en de AM.
De aanvraagprocedure. De procedure zèlf zal niet wezenlijk verschillen ten opzichte van de eerdere Kabinetsvoorstellen hieromtrent. Conform eerdere veilingen zullen alle relevante regelingen en overige gegevens worden opgenomen in het aanvraagdocument. Bij publicatie hiervan en de inwerkingtreding van de regelingen start de procedure. De start van de procedure wordt thans voorzien direct na de zomer. Men krijgt dan twee weken voor het stellen van vragen. Uiterlijk twee weken later, dus vier weken na de start van de procedure, worden alle vragen beantwoord. Iedereen die het aanvraagdocument heeft opgevraagd krijgt geanonimiseerd alle vragen en alle antwoorden, dus ook de antwoorden op de vragen die anderen hebben gesteld. Wederom twee weken later, dus zes weken na de start van de procedure, dienen de aanvragen te zijn ingediend bij de notaris. Vervolgens worden de aanvragen beoordeeld en wordt vastgesteld wie voldoet aan de voorwaarden en dus wordt toegelaten tot de veiling. De veiling van de landelijke FM-kavels zal volgens deze planning vóór het einde van het jaar worden afgerond.
4b De implementatie van zero-base
Inleiding. Dankzij zero-base komen meer radiofrequenties beschikbaar en kunnen de frequenties opnieuw worden ingedeeld. Teneinde daadwerkelijk uitzendingen te kunnen starten moet de technische infrastructuur daarvoor gereed worden gemaakt. Dat wil zeggen dat zenders, antennes en antenne-opstelpunten beschikbaar moeten zijn voor en technisch aangepast moeten zijn aan de nieuwe situatie. Voor het gereed maken van de technische infrastructuur zijn de zenderexploitanten Nozema en Broadcast Partners verantwoordelijk. Zij doen dit in opdracht van de houders van frequentievergunningen. Onderkend wordt dat bij de nu voorgestane koers van veiling er voor de operators meer onzekerheid is wie de toekomstige vergunninghouders gaan worden dan bij verlenging. Het Ministerie van Verkeer en Waterstaat zal zo spoedig mogelijk met de operators opnieuw in overleg treden om te bezien hoe met deze onzekerheid omgegaan moet worden. De inzet daarbij is om het implementatietraject zo goed mogelijk door te laten gaan.
Verlenging vergunningen. Per 1 september 2001 lopen de vigerende frequentievergunningen voor landelijke en niet landelijke commerciële radio-omroep af. Deze vergunningen zijn medio vorig jaar tot genoemde datum verlengd in afwachting van de zero-base-veiling. Tegen deze verlenging is door een aantal landelijke en niet-landelijke commerciële omroepen bezwaar gemaakt. Het grootste bezwaar gold de tijdsduur van de verlengingperiode van het besluit. Door het opschuiven van de zero-base-veiling naar een datum die na 1 september 2001 is gelegen, dienen de vergunningen van de commerciële radio-omroepen opnieuw tijdelijk te worden verlengd. Deze tijdelijke verlengingen zullen, indien mogelijk, voor die partijen die bezwaar hebben gemaakt worden meegenomen in de te nemen beslissingen op bezwaar. Aan die radio-omroepen die geen bezwaar hebben gemaakt en waarvan de vergunning afloopt per 1 september 2001 zal vanaf dat moment een tijdelijke vergunning worden afgegeven. De tijdelijke vergunningen lopen af op het moment dat de nieuwe vergunningen ingaan.
Stand van zaken internationale frequentie coordinatie. In het kader van de internationale frequentie coördinatie zijn reeds schriftelijke akkoorden gesloten met Noorwegen, Denemarken, Frankrijk, Verenigd Koninkrijk en Luxemburg. De verwachting is dat de coördinatie voor Duitsland grotendeels eind juli gereed is, met een afronding in september. Ook met Vlaanderen is voor het grootste deel van de FM-band overeenstemming bereikt. Eind juni zal naar verwachting met Vlaanderen tot een afronding worden gekomen. Met Wallonië zijn inmiddels constructieve afspraken gemaakt m.b.t. het onderhandelingsproces en zijn de onderhandelingen daadwerkelijk opgestart. Een afronding voor Wallonië kan na de volgende onderhandelingsronde in juni worden ingeschat. Dit impliceert dat de internationale coordinatie, uitgevoerd door de RDR in nauw overleg en samenwerking met de beide operators, op tijd kan worden afgerond.
Stand van zaken technische implementatie. Voor de technische implementatie van zero-base is de nauwe samenwerking tussen de omroepzenderoperators Nozema en Broadcast Partners van essentieel belang. Deze samenwerking loopt door het bestaan van zakelijke geschillen van inzicht thans uitermate moeizaam. De problemen in de samenwerking tussen Nozema en Broadcast Partners doen zich met name voor rond de vraag in hoeverre medegebruik kan worden gemaakt van antenne-opstelpunten, maar vooral ook van antennes, tegen welke condities en onder welke werkafspraken.
Antennesharing is, in tegenstelling tot het medegebruik van antenneopstelpunten, op dit moment nog niet wettelijk geregeld. Het van kracht worden van de nodige wijzigingen in de Telecommunicatiewet en de daarop gebaseerde Algemene Maatregel van Bestuur vergen ook een te lange doorlooptijd om antenne-sharing tijdens de implementatie van zero-base rechtens af te dwingen.
Inmiddels hebben beide operators dit formeel ondervangen door een samenwerkingsovereenkomst te sluiten waarin wordt geregeld hoe wordt omgegaan met een dergelijk verzoek tot site- en / of antennesharing. Ondanks de overeenkomst, die overigens pas 2 mei j.l. gesloten is, loopt de samenwerking naar de mening van het Kabinet bijzonder onbevredigend . Zo ontbreken nog bijlagen die de overeenkomst moeten completeren en blijkt het moeilijk in de geest van de overeenkomst samen te werken. Desondanks wordt gewerkt aan het gezamenlijke roll-outplan. De voor het verkrijgen van milieu- en bouwvergunningen noodzakelijke detaillering van het roll-outplan is op dit moment echter nog steeds niet voorhanden. Dit baart het Kabinet grote zorgen, omdat het roll-out plan essentieel is voor de verdere voortgang van de implementatie. Ook dit zal onderwerp zijn van het eerder genoemde (zie 4b. "inleiding") overleg, dat op zeer korte termijn gehouden wordt.
Het gezamenlijke roll out plan en de technische en financiële audit daarvan. De vaststelling van de omvang van de financiële compensatie geschiedt op basis van een technisch-financiële audit van het door Nozema en Broadcast Partners gezamenlijk vervaardigde roll out plan. In dit plan worden voor elke mast de technische ingrepen vastgelegd die noodzakelijk zijn om een bepaalde omroep ook daadwerkelijk in de lucht te krijgen. Aan de hand daarvan ontstaat een helder beeld van de kosten die gemoeid zijn met de omschakeling van frequenties voor zowel de publieke als commerciële omroepen. De kosten die zijn gemoeid met de technische omschakeling voor de publieke omroepen worden momenteel door Nozema 40-50 mln. gulden geraamd.
Opdrachtverlening NOS en ROOS voor het publieke gedeelte. Het Kabinet heeft in februari groen licht gegeven om conform de planning met de implementatie van zero-base door te gaan. Daarop heeft de NOS opdracht aan Nozema verleend om na de herverkaveling van de omroepfrequenties het zenderpark van Nozema gereed te hebben om de uitzendingen van de landelijke publieke omroep te kunnen blijven verzorgen. De Stichting ROOS heeft te kennen gegeven zulks te willen doen voor de regionale publieke omroepen.
Alle omschakelkosten die Nozema maakt in het kader van zero-base en die vallen onder het begrip "technische omschakelkosten ten behoeve van de publieke omroep" mogen door Nozema ten laste van de publieke omroepen gebracht worden middels doorberekening in de nieuwe exploitatievergoeding (na herverkaveling van de frequenties). Indien dat leidt tot een hogere exploitatievergoeding dan de huidige, dan zullen de NOS en stichting ROOS hiervoor van rijkswege worden gecompenseerd.
Zowel richting Nozema, als richting NOS en de stichting ROOS zijn hiertoe van rijkswege schriftelijke garanties afgegeven.
Stand van zaken bouw- en milieuvergunningen. In 74 gemeenten in Nederland moeten in het kader van zero-base antenne-opstelpunten, antennes of zenders worden aangepast om de radioprogramma's via de nieuwe frequentie-indeling van zero-base uit te zenden. In veel gevallen gaat het daarbij om relatief eenvoudige technische ingrepen. In een aantal gevallen zal echter ingrijpend worden verbouwd. Het geheel van aanpassingen is een complexe technische en logistieke operatie waarvoor ook een groot aantal gemeentelijke vergunningen is vereist. Het gaat hierbij om milieuvergunningen in verband met noodzakelijke wijzigingen in de benodigde vermogens van een antenne. Ook zijn bouwvergunningen nodig indien er in de constructie van de masten zaken moeten worden gewijzigd.
Het verkrijgen van de benodigde bouw- en milieuvergunningen ligt op het kritieke pad van de technische implementatie van zero-base en is de verantwoordelijkheid van met name Nozema, die eigenaar / houder is van de belangrijkste masten. Dat dit vergunningentraject op het kritieke pad ligt, versterkt nog eens extra de grote zorg van het Kabinet omtrent de uitermate onbevredigende wijze van samenwerken tussen de beide operators.
Gemeenten beslissen autonoom over deze vergunningaanvragen, terwijl in geval van bezwaar- en beroepsprocedures een volledige implementatie van zero-base aanzienlijke vertraging kan oplopen. Het Ministerie van Verkeer en Waterstaat faciliteert dit implementatieproces binnen de wettelijke kaders maximaal, ondermeer door het geven van voorlichting en het aanbieden van procesbegeleiding door een raadgevend ingenieursbureau aan de betreffende gemeenten. Op dit moment is nog niet te voorzien in welke gemeenten de aanvragen van de bouw- en milieuvergunningen op problemen zullen stuiten.
4c Overige zaken
Niet-technische omschakelkosten publieke omroepen. In het overleg met de Kamer op 28 maart is aangegeven dat nader onderzoek zal plaatsvinden in hoeverre een compensatieregeling voor de niet-technische omschakelkosten voor de publieke omroepen tot de mogelijkheden behoort. Tot deze kosten behoren onder andere kosten van algemene publieksvoorlichting (exclusief voorlichting op de radio zelf) en wijziging van voorlichtingsmateriaal zoals stickers, borden, logo's etc. Het Kabinet is van mening dat een tegemoetkoming van rijkswege gerechtvaardigd is. Het Kabinet zal een tegemoetkoming voor in redelijkheid te maken kosten uitwerken op basis van door belanghebbenden ingediende begrotingen voor deze omschakelkosten. De financiële middelen betrekt het Kabinet uit de veilingopbrengsten.
Omschakelfase. Per 1 september worden door Nederland als gevolg van de internationale frequentie coördinatie oude frequenties formeel "ingeruild" voor nieuwe. Indien, om welke reden dan ook, nieuwe frequenties niet in gebruik kunnen worden genomen, kunnen er problemen ontstaan. De oude rechten zijn aangepast of verdwenen en de aangepaste of nieuwe kunnen nog niet worden geïmplementeerd, omdat masten nog niet zijn omgebouwd. Dit zou kunnen betekenen dat er tijdelijk verzorgingsproblemen of lokale stiltes in de ether ontstaan. Ook het buitenland zijn tijd nodig voor de omschakeling. De verwachting is dat er zich in ieder geval tot en met maart 2002 geen onoverkomenlijke problemen zullen voordoen. Daarnaast is het bijvoorbeeld nog niet duidelijk of, en in welke mate, er vertragingen zullen optreden in het bouw- en milieuvergunningentraject bij de gemeenten. Ook is nog niet duidelijk wie de nieuwe eigenaren van de uit te geven frequenties worden, hetgeen tot vertraging van de technische implementatie zal leiden indien operators (noodgedwongen) hun investeringen daarom voorlopig stopzetten.
Rampenfunctie regionale zenders. Voor wat betreft de regionale zenders die een functie vervullen in de nationale en regionale crisis-coördinatie wordt de garantie gegeven dat deze te allen tijde in de lucht worden gehouden. Voor dat doel wordt momenteel door de beide operators een noodplan vervaardigd.
Dekking landelijke publieke omroepen. De landelijke publieke omroepen dienen conform wettelijke afspraken een kwalitatief goede landelijke dekking te hebben. Beide operators hebben in hun zero-base-planning aangegeven hoe de bedekking van de publieke omroepen zal zijn na de implementatie van zero-base. Ten behoeve van de internationale coördinatie zijn zekerheidsmarges ingebouwd, en de internationale coördinatie zelf geschiedt door de RDR in zeer nauwe samenwerking met de beide operators. Indien na implementatie van zero-base uit monitoring blijkt dat de ontvangst op plaatsen niet het afgesproken niveau bereikt, dan zal dit bij voorrang worden gerepareerd. Deze garantie is richting de NOS afgegeven.
Minderhedenzenders in de vier grote steden (G4 Radio). Het Kabinet heeft aangegeven lokale minderhedenprogrammering te ondersteunen door hiervoor frequentieruimte beschikbaar te stellen aan de publieke zendgemachtigden in de vier grote steden. In dat kader is de betrokken gemeenten en de grootstedelijke publieke omroepen verzocht een plan in te dienen dat garanties biedt voor een kwalitatief goede invulling van de voorziene etherfrequenties voor lokale publieke minderhedenprogrammering. De grootstedelijke omroepen (G4 Radio) hebben inmiddels een plan uitgewerkt. Dat plan is voorgelegd aan het college van burgemeesters en wethouders van Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht. Deze gemeenten hebben inmiddels in hoofdlijnen positief gereageerd. Aan G4 Radio is gevraagd om in goed en gecoordineerd overleg met de vier grote gemeenten het plan verder uit te werken. Deze uitwerking dient voor de zomer gereed te zijn in verband met de planning en de uitgifte van de etherfrequenties en de voorbereiding van de gemeentebegrotingen.
   
Previous
  Noten
1. Richtlijn 97 / 13 / EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, PbEG L 117 / 15 van 7 mei 1997. Return to text
   
Previous
  2001 © Soundscapes