Logo  
  | home | authors | calendar colophon | links | newsgroups | newsfeed | new | printer version |  
volume 5
september 2002

De beslissing is weer aan de rechter

 





  Het strategisch akkoord over de commerciële radiofrequenties
door Walter Dubateau
Previous
  Op 13 september 2002 publiceerde de Staatscourant een wijziging van het Frequentiebesluit van 10 november 1998. Daarmee werd het middel van een vergelijkende toets — de zogeheten beauty contest — de voorkeursprocedure voor de verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële omroep. Bestuursrechter Simons van de Rotterdamse rechtbank mocht op 11 oktober van dit jaar bepalen of het toch geen veiling moet worden. Afhankelijk van zijn beslissing kan "de politiek" in het arrest grotendeels buitenspel worden gezet. Mocht het zover gekomen zijn, dan heeft men dat ook geheel aan zichzelf te danken, aldus Walter Dubateau die in dit artikel zijn licht laat schijnen op de ontwikkelingen van het laatste half jaar rond de commerciële etherfrequenties.
 
1 Foto links: zendstation Arnhem, bouwjaar 1970, hoogte mast 190 meter, NAP: +41 meter

Commerciële radio op de FM-band. Op de FM-band zijn op dit moment zeven commerciële etherstations te beluisteren: Sky Radio, Radio 538, Yorin FM, Noordzee FM, Radio 10 FM, Business Nieuws Radio en Classic FM. Daarnaast maakt een aanzienlijk aantal regionale commerciële stations gebruik van een FM-frequentie en zenden enkele commerciële stations al dan niet landelijk uit op de middengolf. Al die stations maken van die frequenties gebruik op grond van een soort "anti-kraak"-overeenkomst met de overheid. In 1996 liet de toenmalig Minister van Verkeer en Waterstaat, Annemarie Jorritsma, onderzoeken of de FM-band niet doelmatiger kon worden ingedeeld. Dat onderzoek kreeg de naam "zero-base" mee, want alles zou opnieuw worden bekeken. De landelijke commerciële radiostations, verenigd in de VCR, zagen dat plan wil zitten, omdat er op die manier voor hen meer ruimte en een betere landelijke dekking zou kunnen ontstaan. De herschikking van de FM-band zou echter wel een tijdje gaan duren en het was nu ook weer niet de bedoeling om beschikbare frequenties een paar jaar lang niet te gebruiken. Dus mochten de VCR-leden onderling uitmaken welke stations de beschikbare frequenties op tijdelijke basis in handen zouden krijgen. Kwamen ze er onderling niet uit, dan wilde Jorritsma al in 1997 een veiling organiseren om de frequenties te verdelen. Maar vlak voor de deadline kwam de VCR met een verdeling op de proppen.

  Bij die verdeling viel een aantal radiostations, zoals ID&T Radio en Arrow Classic Rock, buiten de boot. Dat was niet echt in de haak maar, zoals Jorritsma nadrukkelijk aangaf, ging het slechts om een tijdelijke maatregel. Na afronding van de "zero-base" zou per 1 september 2000 een eerlijke verdeling van frequenties plaatsvinden door middel van een veiling. De radiostations die wel de ether in mochten, gingen vooraf uitdrukkelijk akkoord met de tijdelijkheid van hun licentie. Ze werden ervan doordrongen dat aan hun tijdelijke licentie geen rechten konden worden ontleend. Gezien de korte tijdsduur wilde Jorritsma ook geen frequenties beschikbaar stellen voor de regionale commerciële stations. Die waren het daarmee niet eens. Hun eigen belangenclub, de NLCR, dreigde met de rechter, waarna het Kabinet alsnog overstag ging. Vanaf de zomer van 1998 konden ook enkele regionale commerciële stations de ether in, maar ook hier was het aantal stations dat de ether in wilde, groter dan het aanbod van frequenties, met als gevolg dat ook hier organisaties te horen kregen: "jij wel, jij niet." En ook bij deze regionale licenties werd niet getornd aan het tijdelijke karakter van de vergunning.
  Het zero-base-onderzoek verliep traag, maar in mei 2000 lag er dan eindelijk een Kabinetsvoorstel, waarin negen FM-pakketten beschikbaar werden gesteld: acht pakketten met een demografisch bereik tussen 70 en 75 procent, waarvan een geclausuleerd ten behoeve van een commercieel nieuwsstation, en een pakket met een bereik van ongeveer zestig procent. Omdat "zero-base" in technisch opzicht nog niet af was, werd de uiterste datum van 1 september 2000 verschoven naar 1 september 2001. Maar toen ging het mis. Op 2 februari 2001 verschafte de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, Monique de Vries, nadere informatie aan de Tweede Kamer over de verdeling radiofrequenties op grond van de uitkomsten van het zero-base-onderzoek. De politiek werd bestookt door een waar telefoon- en email-bombardement van luisteraars van de commerciële stations — die daartoe door middel van spotjes op hun radiostations werden aangespoord. Het politieke geharrewar dat daarop volgde, leidde ertoe dat een definitieve verdeling van de frequenties opnieuw met een jaar werd uitgesteld. De datum werd vervolgens vastgelegd op 1 september 2002, weer een jaar later dus. Dat uitstel stuitte evenwel op juridische bezwaren, met name op grond van de Telecommunicatiewet en het Frequentiebesluit van 1998.
  De radiostations die bij de oorspronkelijke verdeling van 1997 buiten de boot vielen, waren er als de eersten bij om hun zaak te verdedigen. Vorig jaar kwam de zaak meerdere malen voor de rechter. In de rechtszaak van Q The Beat tegen de Staat in november 2001 gaf de landsadvocaat daarbij onomwonden aan, dat in januari daaropvolgend een veiling zou worden aangekondigd, geheel conform de bepalingen van het Frequentiebesluit, dat "veilen" als eerste methode stelde om radiofrequenties te verdelen. De rechter kwam met een vonnis waarin stond dat de door de landsadvocaat aangegeven tijdspanne dan ook inderdaad gevolgd diende te worden, en dat er dus kort na de jaarwisseling een aankondiging voor de veiling diende te komen. Gezien de planningsfase van de herschikking van de FM-band achter de rug was, waren er immers veel meer nieuwe frequenties beschikbaar en konden veel meer radiostations de ether in. De rechter had vooral grote moeite met het feit dat de nieuw beschikbare radiofrequenties te lang ongebruikt op de plank bleven liggen. Daartegen bestaan namelijk ook Europees-rechtelijke bezwaren.
2 Foto rechts: zendstation Goes, bouwjaar 1957, hoogte mast: 153 meter, NAP:+ 0 meter

Uitstel en afstel. Maar wat er ook kwam: geen aankondiging van de veiling. De lobbycampagne van de commerciële stations die hun — tijdelijk — plekje in de ether wilden behouden, en bovendien meer concurrentie te vrezen hadden, bleek erg effectief. De meerderheid van het parlement bleef dwarsliggen. Op zich was dat merkwaardig, want eigenlijk heeft de Tweede Kamer helemaal niets met de verdeling van de radiofrequenties te maken. In de Telecommunicatiewet staat uitdrukkelijk dat de Minister besluit, hoe die verdeling zal plaatsvinden, en de Minister wilde veilen. Maar het grootste deel van het parlement maakte zoveel herrie, dat het Tweede Paarse Kabinet onder leiding van minister-president Wim Kok uiteindelijk besloot om de hele zaak maar door te schuiven naar een volgend Kabinet. De huidig staatssecretaris Van Leeuwen spreekt daarom nu van een "politieke drol" waarop hij ook niet heeft zitten te wachten.

  Paars II kwam met een "tussenoplossing". Voorlopig werden de bestaande vergunningen nog eens tot 1 september 2003 verlengd. Een groot aantal nieuwe frequenties zou daarbij worden toegevoegd aan de FM-pakketten van de huidige gebruikers van de ether. Ook zouden de twee nieuwe landelijke FM-pakketten in gebruik kunnen worden genomen, alsmede een aantal regionale en AM-frequenties. De betrokken ministeries kwamen voor deze "frequenties voor nieuwkomers" met regels voor een vergelijkende toets, die vooral waren gebaseerd op (kabel) bereik, marktaandeel en reclame-omzet. Aan de "oplossing" kleefden natuurlijk dezelfde juridische problemen als aan het eerdere uitstel, maar er kwam ook nog een nieuw probleem bij.
  Het is belangrijk om te weten dat in de Telecommunicatiewet staat dat nieuwe frequenties alleen kunnen worden uitgegeven door middel van een veiling of een vergelijkende toets. Ook staat er duidelijk in de wet, dat frequenties benoemd dienen te worden. Dus zoiets als: zendstation Arnhem met die en die coördinaten, deze frequentie, een antenne van zo en zo hoog, met zoveel kilowatt uitgestraald vermogen ... dat soort werk. Wat Paars II echter wilde, was weliswaar twee nieuwe FM-pakketten uitgeven door middel van een toets gebaseerd op bereik- en omzetcijfers, maar vooral ook nieuwe frequenties toevoegen aan de pakketten van bestaande FM-stations. Dat kon echter niet volgens de Telecommunicatiewet. Dus bedachten de overheidsjuristen de volgende zinsconstructie: "een verlenging van de huidige vergunningen in de vorm van nieuwe vergunningen voor een looptijd van een jaar." Maar, als je een nieuwe vergunning afgeeft, dan is dat een nieuwe vergunning en geen verlenging van een bestaande vergunning. Kortom, nog een juridisch probleempje!
3 Foto links: zendstation Irnsum, bouwjaar 1955, hoogte mast: 117 meter, NAP: + 1 meter

Een nieuw Kabinet en een strategisch akkoord. Het Kabinet Kok besloot het "frequentieprobleem" door te schuiven naar een volgend Kabinet. Na de verkiezingen van 15 mei veranderden de politieke verhoudingen. Op 3 juli tekenen CDA-fractievoorzitter Balkenende, VVD-voorman Zalm en LPF-leider Herben een strategisch akkoord voor het Kabinet van CDA, LPF en VVD. Het wordt direct door informateur Donner naar de Tweede Kamer gezonden. Aan een veiling van de frequenties wordt niet gedacht. In het stuk wordt onomwonden gepleit voor een beauty-contest om de radiofrequenties te verdelen. Al in direct in de aanhef van de paragraaf over telecommunicatie en media heet het: "Het Kabinet dient spoedig de voorbereidingen te treffen om in 2003 de radiofrequenties voor de commerciële omroep langjarig te verdelen. De verdeling van de frequenties zal geschieden op basis van een vergelijkende toets aan de hand van objectieve criteria waarbij het aanbod ten aanzien van de hoogte van de jaarlijkse vergoeding die partijen bereid zijn te betalen voor de concessie, een belangrijke component zal zijn." Een dag later besprak de Tweede Kamer dit stuk en werd het goedgekeurd. Maar daarmee was de kous niet af.

  Op maandag 22 juli wordt het Kabinet Balkenende beëdigd. Op 24 juli, twee dagen later, doet de voorzieningenrechter van de rechtbank in Rotterdam 2002 zijn beruchte uitspraak over het frequentiebeleid, in een zaak aangespannen door onder meer Veronica en de Nederlandse Radio Groep. Uiterlijk op 16 september, zo luidde zijn uitspraak, moest de minister van Economische Zaken de datum bekendmaken waarop de frequenties zouden worden geveild. De Kabinetsplannen voor een vergelijkende toets voor nieuwe, tijdelijke frequenties konden meteen de prullenbak in. Het CDA-Kamerlid Joop Atsma riep meteen dat de rechter zich niet had te bemoeien met de politiek, maar rechter Simons kon niets anders dan eisen dan dat de veiling zo spoedig mogelijk zou plaatsvinden. Immers, het politieke gedraal had al veel te lang geduurd, de frequenties hadden eigenlijk al per 1 september 2000 definitief en eerlijk verdeeld moeten zijn.
  Bovendien kon rechter Simons niets met het voornemen van de huidige regeringspartijen in hun strategisch akkoord. Aan een voornemen kan immers geen enkele rechtsgrond worden ontleend. In twee eerdere uitspraken had de voorzieningenrechter al zeer duidelijk gemaakt dat op korte termijn definitieve besluiten dienden te komen, waarbij door de toenmalige staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat werd toegezegd dat in januari 2002 een besluit tot veilen zou worden genomen. Op die toezegging kwam het Kabinet echter in een brief op 1 februari weer terug. Een rechter dient respect te hebben voor de beleidsvrijheid van het bestuur. Maar in dit geval werd hem verzocht om ook respect te hebben voor besluiteloosheid, en werd hij geconfronteerd met het op dat moment geldende wetsartikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit. En daarin viel toch echt te lezen dat veilen de hoofdmethode is om frequenties te verdelen. Alleen als dat in het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang is, mocht van die regel worden afgeweken en kon er een vergelijkende toets worden georganiseerd.
  Het leven gaat door en inmiddels was de procedure voor de tijdelijke toekenning van nieuwe frequenties al in volle gang. Tientallen stations hadden een aanvraag ingediend. De vereisten waaraan moest worden voldaan voordat een organisatie tot de procedure werd toegelaten, waren niet mis. Zo dienden onafhankelijke advocaten en accountants te worden ingehuurd en verlangde het Kabinet uitgebreide bedrijfsdocumentatie. Potentiële nieuwkomers werden daarmee flink op kosten gejaagd. Allemaal tevergeefs, zo bleek bij het vonnis van 24 juli. De overheid bleek haar zaakjes juridisch niet zo goed voor elkaar te hebben, als men had gedacht. Na een studie van enkele weken maakte minister Herman Heinsbroek — nota bene in het verleden de eigenaar van Radio 10 FM — bekend dat er wat hem betreft niets anders opzat dan maar gehoor te geven aan het vonnis van de Rotterdamse rechter. Het CDA, alweer bij monde van Kamerlid Joop Atsma, reageerde echter als door een wesp gestoken. Die veiling kon en mocht niet doorgaan! "Dit voorstel van Heinsbroek," zo liet Atsma weten, "kan niet de uitkomst zijn. Veilen is ondoordacht en onverstandig. Als dit doorgaat, volgt weer een confrontatie met de Kamer."
4 Foto rechts: zendstation Loon op Zand, bouwjaar 1986, hoogte mast 130 meter, NAP: + 12 meter

Het Frequentiebesluit gewijzigd. Een recent artikel over de radiofrequenties in het weekblad FEM De Week begon onlangs gekscherend met: "Het lijkt wel of het voortbestaan van de Nederlandse beschaving op het spel staat. Bij elke vergadering van het Kabinet staat de veiling van de radiofrequenties prominent op de agenda. Iedere vrijdagmiddag neemt de paniek op het Catshuis verder toe: kunnen we er niet onderuit? Advocaten draaien overuren, en de juristen van de Raad van State staan onder zware druk om snel een juridische nooduitgang te verzinnen." En inderdaad, ook ditmaal kwam er geen aankondiging van de veiling. Protesten werden genegeerd, zoals die van Veronica en Kink FM, die op 16 augustus een grote advertentie in de landelijke dagbladen plaatsten in de speelse vorm van een e-mail aan het Kabinet en de Tweede Kamer — een indirect commentaar op de eerdere acties van hun tegenspelers. In plaats daarvan werd de wet veranderd, in een poging om onder het vonnis van de rechter uit te kunnen komen. Op 13 september stond in de Staatscourant een wijziging van het Frequentiebesluit, waardoor niet langer de veiling, maar voortaan de vergelijkende toets de eerste methode werd om etherfrequenties voor omroep te verdelen. Daarmee stelde de overheid zich uiterst onbetrouwbaar en wispelturig op. Deze actie betekende immers dat de overheid openlijk lak heeft aan de rechterlijke macht. Geen beste beurt voor een Kabinet dat zegt normen en waarden te willen herstellen.

  Bij een veiling gaat het er hoofdzakelijk om wie het meeste biedt. Een beauty-contest houdt echter in dat er criteria worden gehanteerd bij de selectie van gegadigden voor de FM-pakketten. De regering moest dus duidelijk maken waarom het criteria wilde stellen en welke dat waren. Het Kabinet stuurde daarom tegelijkertijd een nieuwe brief naar het parlement, waarin gesteld werd dat alles op alles moet worden gesteld om de overheid "grip te laten houden" op de commerciële stations. De Rotterdamse rechter kreeg daarnaast een epistel van tien pagina's met daarin het verzoek om zijn vonnis van 24 juli 2002 te herzien. Minister Herman Heinsbroek en Staatssecretaris Cees van Leeuwen vragen de rechter om meer tijd voor het organiseren van een toets, waarbij het de bedoeling is dat de nieuwe stations per 1 september 2003 de ether in kunnen. Hierover zal de rechter op 11 oktober aanstaande uitspraak doen. Dan zal blijken of het Kabinet zijn plannen voor een vergelijkende toets mag doorzetten. Nog even onzekerheid troef dus voor de commerciële stations.
  Juristen wijzen erop dat in de haast om onder het vonnis van de rechter uit te kunnen komen, er belangrijke fouten zijn gemaakt. In de haast waarmee het moest gebeuren, heeft ook de Raad van State, naar verluid, die fouten niet opgemerkt. Zo is het besluit tot wijziging van het Frequentiebesluit in strijd met de Telecommunicatiewet en de Grondwet — op dat laatste komen we nog terug. Ook zou rechter Simons grote bezwaren kunnen hebben met het feit, dat alle nieuwe frequenties alsnog op de plank blijven liggen tot 1 september volgend jaar. Hij maande de overheid immers meermalen om snel tot een verdeling van die nieuwe frequenties over te gaan, omdat ze juist niet langer ongebruikt mochten blijven — en dat terwijl Nozema en Broadcast Partners, verantwoordelijk voor het operationele frequentiebeheer per 1 september met de "uitrol" van het nieuwe FM-netwerk zijn begonnen en daarmee in de loop van 2003 denken klaar te zijn. Maar stel, en die kans lijkt niet groot, dat het Kabinet toch z'n gelijk krijgt van de rechter en mag doorgaan met het organiseren van de vergelijkende toets. Met welke gevolgen dienen de betrokken partijen dan rekening te houden?
  Het Kabinet wil de huidige licenties, zoals gezegd, verlengen tot 1 september 2003. Ditmaal gaat het dus wel om een verlenging van de frequenties zoals ze nu daadwerkelijk worden gebruikt, en niet om een gelijktijdige uitgifte van nieuwe frequentiepakketten. Dit houdt in de praktijk in, dat de aandeelhouders van bijvoorbeeld Sky Radio van de Nederlandse Staat opnieuw zomaar dertig miljoen euro — de jaarwinst — cadeau krijgen! Ook bij de overige commerciële stations kan de vlag uit. Waar staatssecretaris Rick van de Ploeg bij de destijds door de Rotterdamse rechter afgeschoten verdeling voor een jaar nog aan kwam zetten met een financieel instrument, wordt daar in de brief van Heinsbroek met geen woord over gerept. Wat vooral opvalt aan de brief die het Kabinet op 9 september aan de Tweede Kamer stuurde — en wat ook duidelijk werd uit het kamerdebat van diezelfde week — is dat het Kabinet nog geen enkel idee heeft hoe zo'n vergelijkende toets moet worden georganiseerd.
5 Foto links: zendstation Lopik Gerbrandytoren, bouwjaar 1961, hoogte mast: 375 meter

In het algemeen belang. Waarom zou de overheid criteria moeten hanteren bij de toewijzing van de FM-pakketten en daarom dus voor een beauty-contest moeten zijn? In zijn argumentatie daarvoor blijft Minister Heinsbroek steken in vaagheden als "de overheid moet eisen kunnen stellen ter waarborging van bepaalde, algemene belangen. Daarbij wordt in ieder geval gedacht aan de verscheidenheid of variatie van het aanbod, voldoende zorg voor de kwaliteit van het programma", enzovoorts, enzovoorts. Met andere woorden: het Kabinet acht een vergelijkende toets in plaats van een veiling in het algemeen belang. Daarmee sluit het Kabinet aan bij de redenering van de VCR, die bij monde van haar voorzitter Robin Linschoten, in het NRC van 9 augustus 2002 liet weten dat een veiling haaks staat op het algemeen belang.

Een veiling, zo betoogde Linschoten, zou het risico met zich meebrengen van onzekerheid, discontinuïteit en een verschraling van het aanbod. Het is natuurlijk de vraag of we op dit moment van een rijk en gediversifieerd aanbod kunnen spreken. Ook is het is op zich merkwaardig te noemen, dat de leden van de VCR die eerst zo hartstochtelijk pleitten voor een vrije markt, zich nu willen laten beteugelen door criteria die door de overheid, als hoeder van het "algemeen belang", worden gesteld. Maar los daarvan blijft ook onduidelijk of wat de VCR zegt te willen, ook niet door een veiling kan worden bereikt. En net als de VCR kan ook het Kabinet niet duidelijk aangeven waarom de vergelijkende toets meer in het algemeen belang zou zijn dan een veiling. De redenen, zoals onder meer "diversiteit in de ether", die worden aangegeven kunnen net zo goed, of misschien zelfs beter, als voorwaarden bij een veiling van de frequenties worden gesteld.

  Een andere invulling van het "algemeen belang" waarmee het Kabinet de rechter in Rotterdam ervan tracht te overtuigen dat om die reden een vergelijkende toets de voorkeur verdient boven een veiling, is dat het radiostation "voldoende zorg moet hebben voor de kwaliteit van het programma." Maar ook dit begrip is niet verder uitgewerkt, dus het blijft raden wat het Kabinet bedoelt met "voldoende zorg". Wordt daarmee misschien bedoeld dat een non-stop-muziekstation à la dat Sky Radio de plaatjes, jingles en commercials keurig in elkaar laat overvloeien? Of dat de nieuwslezer zich niet al teveel verspreekt? Want ja, veruit alle commerciële radiostations zenden nou niet bepaald diepzinnige programma's uit. OK, stel er is een radiostation waar de DJ's de hele dag door boeren en scheten laten en tien keer per uur keihard "kut" roepen, dan zou je als argument kunnen aanvoeren dat het met de kwaliteit van het programma droevig is gesteld. Maar zodra een programmering een redelijk beschaafd niveau bereikt, dan wordt het begrip "voldoende zorg voor de kwaliteit van het programma" behoorlijk subjectief. Het Commissariaat zal met zo'n begrip weinig kunnen, en een rechter al helemaal niet.
6 Foto rechts: zendstation Pampushaven, de AM-zender van Q The Beat

Juridische haken en ogen. Gezegd moet worden, dat zowel ambtenaren op de betrokken ministeries als juristen er keer op keer gewezen hebben dat een vergelijkende toets kan uitmonden in een "juridisch Tsjernobyl". Ook een veiling kan leiden tot procedures en bezwaarschriften, maar de reden waarom een partij een veiling wint, is duidelijk: die partij was dan de hoogste bieder, en betaalde daarmee een marktconforme prijs voor haar frequentiepakket. Vergeet ook niet dat het hier toch echt om commerciële radio gaat, ofwel om partijen die via etherfrequenties zoveel mogelijk geld hopen te verdienen. Voor een winkelpand in de Amsterdamse Kalverstraat wordt ook een marktconforme prijs betaald, en ook dit gebeurt dikwijls door middel van een veiling! De uitkomst is dus ten alle tijde transparant te noemen. Bij een vergelijkende toets is dat geenszins het geval. Ook in de Kalverstraat probeert de gemeente Amsterdam een enigszins divers aanbod van winkels te realiseren, maar een door het stadsbestuur georganiseerde vergelijkende toets tussen — pak 'm beet — twintig kledingzaken om te bepalen welke shop zich in de Kalverstraat mag vestigen, is voorzover bekend nog niet voorgekomen. Grote kans immers dat de negentien afgewezen kledingwinkels zich ontzettend benadeeld voelen. Immers, zij hebben ook mooie plannen voor mooie winkels met mooie producten. Waarom zij niet, en die ene wel?

  In de adviezen van diverse rechtsgeleerden die in opdracht van Paars II waren verstrekt — onder meer door dr. Nico van Eijk — wordt er telkenmale op gewezen dat het organiseren van een enigszins transparante beautycontest zo'n anderhalf tot twee jaar in beslag zal nemen, maar dat ook zelfs dan geen garantie kan worden afgegeven dat de overheid een dergelijke verdeling ook voor de rechter zal kunnen laten standhouden. Hoe denkt het nieuwe Kabinet dit dan wel te kunnen regelen in de resterende maanden van dit jaar?
  Een vergelijkende toets kan dus gemakkelijk een stortvloed van bezwaar- en beroepsprocedures tot gevolg hebben. Juist als het om omroep gaat moeten er tal van subjectieve keuzes worden gemaakt. Daarbij zullen zich absoluut grondrechtelijke en Europees-rechtelijke complicaties voordoen. En waar de rechter in het verleden nog wel eens met een opzetje akkoord wilde gaan omdat het toch maar ging om een tijdelijke maatregel, is de verwachting dat hij een stuk strenger zal zijn bij een licentieduur van acht jaar. Als de overheid het nodig vindt dat culturele belangen worden gediend, dan kan dat net zo goed in een veilingprocedure. De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OCW) heeft op grond van artikel 82e van de Mediawet de bevoegdheid om bepaalde frequenties te "kleuren", dus te bestemmen voor specifieke programmacategorieën als Nederlandstalig, klassiek en nieuws. Deelnemers aan de veiling kunnen hun bod daarop afstemmen.
7 Foto links: zendstation Sint Pietersberg, bouwjaar 1979, hoogte mast 12 meter, NAP: +105 meter

De greep van de overheid. Hoe zou de overheid de gestelde criteria kunnen controleren? We kennen al voorbeelden uit de praktijk dat mooie beloften in een beauty-contest nog niet hoeven te betekenen dat een radiostation zo'n formule ook gedurende de gehele licentieperiode volhoudt. Een goed voorbeeld is Radio Noordzee Nationaal. Dit radiostation kreeg frequenties als station met de Hollandse Hits. Officiële lezing van de overheid was dat Noordzee de ether in mocht, omdat dit station de ontwikkeling van de Nederlandse muziekcultuur het hoogst in het vaandel had, meer nog dan bijvoorbeeld het toenmalige Holland FM dat een soortgelijke programmering had, maar genoegen diende te nemen met kleine AM frequenties. Maar Noordzee FM, zoals het station tegenwoordig heet, probeert nu alweer jarenlang om zoveel mogelijk onder die opzet uit te komen. Als jongerenstation met top-40-hitmuziek valt immers veel meer geld te verdienen. Het idealistische derde-wereld-station Q Radio werd verkocht aan ClearChannel, dat er als Q the Beat iets heel anders mee ging doen. Inmiddels is het station uit de lucht. En Jazz Radio werd Business Nieuws Radio. Voorbeelden te over. Geen enkel station dat een interessante etherdekking kreeg, is erin geslaagd om "zuiver in de leer" te blijven, beauty-contest of geen beauty-contest.

  Het blijkt kortom niet zoveel uit te maken wat de overheid verzint om de diversiteit onder de commerciële frequenties te bevorderen: radiostations zullen slechts datgene doen wat hen het meeste geld oplevert, en geef ze met die hoge investeringen die gemaakt dienen te worden eens ongelijk? De eventuele handhaving van de "goedgekeurde programmaformules" door het Commissariaat voor de Media moet ook met een korreltje zout worden genomen. Stel, je geeft een frequentie aan een station dat in de aanvraag schrijft jazz te zullen uitzenden. En vervolgens wordt er geen jazz uitgezonden ... Hoe pak je zo'n station aan? Het Commissariaat voor de Media kan een boete opleggen, maar het radiostation kan vervolgens de rechter inschakelen. Een goede juridische definitie van jazzmuziek bestaat niet. Als het radiostation betoogd dat de nieuwste top-40-hit van Jennifer Lopez eigenlijk jazz is en daarom op de playlist voorkomt, dan zal het voor een rechter moeilijk worden om op grond van wetsartikelen het tegendeel te bewijzen.
  Bij een verdelingsmethode als een gekleurde veiling kun je als overheid minimale programmatische eisen stellen, zoals: "draai overwegend klassieke muziek, waarbij tachtig procent moet bestaan uit werken gecomponeerd voor het jaar 1900". De partij met het hoogste bod wint. Het is jammer voor die organisaties die minder hebben geboden, maar de uitkomst is wel heel duidelijk. Het is ook absoluut noodzakelijk dat er slechts minimale programmatische eisen worden gesteld, puur gericht op het behouden van de diversiteit in de ether. Immers, stel dat bij een beauty-contest een house-station een frequentiepakket wint. Moet zo'n station dan voor de volle acht jaar alleen maar house blijven draaien, ook al luistert over pak 'm beet vier jaar niemand meer naar die muziek?
  Bij een vergelijkende toets voor een klassiek frequentiepakket krijgt de overheid bijvoorbeeld negen aanvragen van partijen die bereid zijn aan de vereiste criteria — klassieke muziek draaien — te voldoen. Dus zullen de ambtenaren van OCW moeten zoeken naar kleine, programmatische nuanceverschillen en op grond daarvan één aanvraag toewijzen en de rest afwijzen. In al deze gevallen ontkom je niet aan het maken van subjectieve keuzes, met als onvermijdelijk gevolg grote juridische problemen. Het Kabinet wil bij de vergelijkende toets weliswaar ook een bod laten meewegen. Maar dan kun je discussies verwachten als: "Radio A draait volgens de ambtenaren van OCW die de toets moeten uitvoeren, meer verantwoorde muziek, maar wil bijna niets betalen. Radio B wil wel meer betalen, maar kiest juist voor de meer commercieel verantwoorde soft-pop muziek. Station C verwacht een miljoen luisteraars aan zich te kunnen binden, als het maar de kans krijgt." Uiteindelijk zal het er dus op neer komen dat de ambtenaren van OCW er niet aan zullen ontkomen hun eigen persoonlijke smaak te laten meewegen bij de toekenning van commerciële etherfrequenties. Pech dus voor luisteraars en radiostations die te ver afstaan van de smaak van de betrokken ambtenaren van OCW.
8 Foto rechts: zendstation Losser, bouwjaar 1979, hoogte mast: 124 meter, NAP: +69 meter

Een overbodig criterium. De invulling die het Kabinet geeft van het "algemeen belang" van de commerciële FM-pakketten is kortom vaag geformuleerd en de uitvoering oncontroleerbaar. Dat geldt ook voor andere criteria van het Kabinet, zoals de eis dat "de programma's dienen te worden gewaarborgd." Hierbij dient nogmaals te worden opgemerkt dat waarborgen, net als alle overige genoemde vereisten, ook kunnen worden verlangd bij een gekleurde veiling. Bovendien vallen "waarborgen" in een dossier tekstueel zo in elkaar te zetten dat je er als radiostation gemakkelijk onderuit kunt.

Verder tracht de overheid de Rotterdamse rechter te overtuigen van de noodzaak van een vergelijkende toets door het argument dat "evenzo verlangd moet kunnen worden dat zekerheid wordt geboden dat de frequentie blijvend voor omroep wordt gebruikt en niet voor andere doeleinden." Met alle respect, maar dit argument slaat werkelijk helemaal nergens op. Vergunninghouders krijgen reeds nu, en al jarenlang, van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat een vergunning, waarop exact die technische specificaties voor het frequentiegebruik staan. Die technische specificaties zijn onlosmakelijk verbonden met het gebruik van de frequentie en staan slechts één soort gebruik toe: het drijven van een radiostation! Iets anders mag je er dus nu al niet mee doen. Het is uitgesloten, dat een gebruiker na een veiling dan wel beauty-contest, iets anders met een omroepfrequentie zou kunnen doen dan het uitzenden van omroepprogramma's. Ja, zo'n frequentie helemaal niet gebruiken zou de enige optie zijn, maar in dat geval kan de overheid die frequentie terugvorderen en opnieuw uitgeven.

  De omroepfrequenties bevinden zich zonder enige uitzondering in de omroepbanden, die door de ITU, de International Telecommunication Union, in Genève als zodanig zijn aangewezen. De FM-band en de middengolf kunnen ook in internationaal verband niet voor iets anders dan omroep worden gebruikt. Sterker nog, zelfs als je wel omroep op zo'n frequentie wilt bedrijven maar in een andere technische modus (waardoor mensen een ander type ontvanger nodig hebben om het signaal te kunnen ontvangen), moet je daarvoor al toestemming hebben van de ITU. En dat zijn jarenlange procedures. Kortom, de zekerheid dat de frequentie blijvend voor omroep wordt gebruikt, is een voorwaarde die reeds nu vooraf wordt gesteld, en waarbij Nederland zich te houden heeft aan internationale verdragen. Iemand die iets anders met een omroepfrequentie doet dan omroep bedrijven, hoort door de overheid — zendvergunning of geen zendvergunning, veiling of geen veiling — uit de lucht te worden gehaald. Het zich niet houden aan de technische regels die door Verkeer en Waterstaat zijn opgelegd voor het gebruik van de frequentie is te allen tijde een gegronde reden om een zendvergunning in te trekken — reeds nu!
9 Foto links: zendstation Ugchelen, bouwjaar 1959, hoogte mast 61 meter, NAP: +81 meter

Te goeder trouw. Het Kabinet is verder van mening dat "voorkomen moet worden dat de kwaliteit van het programma ondergeschikt wordt gemaakt aan het streven om met zo weinig mogelijk kosten zo veel mogelijk winst te maken." Ten eerste kun je je afvragen hoe dit criterium zich dit verhoudt met het zondermeer in de lucht houden van stations als Sky Radio, want dat was toch wat een meerderheid van het parlement al die tijd beoogde. De vraag is ook hoe het Agentschap Telecom dan wel het Commissariaat voor de Media kunnen beoordelen welke de kosten zijn van het maken van een programma en wat de winst van een dergelijk programma is? Het is toch logisch dat een commercieel bedrijf zo weinig mogelijk kosten probeert te maken. Bovendien is het bij het maken van kosten niet gegarandeerd dat een programma met zorg tot stand komt — zoals het Kabinet ook zelf schrijft — en dat nog afgezien van de vraag wat een "met voldoende zorg tot stand gekomen programma" überhaupt betekent.

  En het meest heikele punt is het criterium "te goeder trouw en integer handelen door de vergunninghouder." Het Kabinet bedoelt hiermee dat de frequentie niet mag worden gebruikt om de openbare orde te verstoren, onrust te stoken of bevolkingsgroepen tegen elkaar op te zetten. Alsof er een aanvrager zou zijn die in zijn dossier zou vermelden dat hij voornemens is met de frequentie de openbare orde te verstoren. Maar in ieder geval lijkt dit criterium in strijd met de Nederlandse Grondwet! Hiermee zou de overheid immers preventief de inhoud van een uit te zenden programma kunnen beoordelen. En de toezichthoudende ambtenaren zullen naar de radio moeten luisteren om te controleren of de vergunninghouder volgens hen "integer handelt" — welke uitleg dan verder ook daaraan zal worden gegeven. De Grondwet is hier echt in het gedrang, want het staat een ieder vrij om zijn gedachten te openbaren, ook al is de Minister van Economische Zaken van mening dat die gedachten niet integer zijn.
  Bij een veiling controleert het Commissariaat voor de Media krachtens artikel 134 van de Mediawet of het uitgezonden programma niet al teveel afwijkt van de programmatische bestemming van een frequentiepakket. Da's al een heel stuk makkelijker dan wanneer ambtenaren acht jaar lang telkens weer een vastomlijnd programmaconcept van honderden pagina's minutieus moeten uitpluizen en toetsen aan datgene wat men uit de radio hoort komen — als de door de ambtenaren gemaakte keuzes in de vergelijkende toets tenminste niet voortijdig bij de rechter sneuvelen, waarop een veel grotere kans bestaat. Kortom, een veiling is beter dan het honoreren van de mooiste beloften in een aanvraagdossier, waarbij het nog maar de vraag is of het de overheid lukt om het commerciële radiostation zich aan de eigen beloften te laten houden.
   
Previous
  Meer over dit onderwerp vind je in ons dossier etherveiling.
  2002 © Soundscapes