volume 4
februari 2002

Mag de rechter straks beslissen?

De consequenties van het kabinetsbesluit over de verdeling van de etherfrequenties van 1 februari 2002

door Walter Dubateau

De staatssecretarissen Rick van der Ploeg en Monique de Vries (foto rechts) stelden het al eerder voor en op vrijdag 1 februari 2002 besloot het Kabinet ook in die zin: opnieuw en voor de zoveelste keer wordt de verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële radio uitgesteld. De hete aardappel wordt nu doorgeschoven naar het volgende Kabinet, want in mei zijn er immers verkiezingen. Voorlopig worden de bestaande vergunningen nog eens tot 1 september 2003 verlengd, maar wettelijk gezien zitten er aan deze regeling, zoals Walter Dubateau hier betoogt, de nodige haken en ogen. Het gaat namelijk daadwerkelijk om nieuwe licenties.

Nieuwe licenties. Op vrijdag 1 februari 2002 besloot het Kabinet Kok om de verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële radio door middel van een veiling of een vergelijkende toets, de zogeheten beauty contest, uit te stellen. Misschien heb ik het wel helemaal mis, want ik ben geen jurist. Maar ik krijg sterk de indruk dat het kabinet daarmee moedwillig aanstuurt op "beleid" dat door de rechter onderuit kan worden gehaald. In zijn brief van 1 februari 2002 schrijft het kabinet aan de Tweede Kamer namelijk:

"Een tijdelijke verdeling van de nu beschikbare frequentieruimte tot 1 september 2003 betekent dat zittende partijen hun vergunning verlengd krijgen in de vorm van een nieuwe tijdelijke vergunning voor een (nieuw) zero-base-pakket waarvan zoveel als mogelijk is, de huidige kernfrequenties deel uitmaken."

Daar werd aan toegevoegd dat de "vrije pakketten" zullen worden verdeeld door middel van een vergelijkende toets op grond van "bedrijfseconomische criteria".

Het kabinet spreekt weliswaar van een "verlenging", maar in de praktijk vervallen de huidige licenties. Daarvoor in de plaats krijgen de zittende partijen geheel nieuwe licenties onder nieuwe voorwaarden en voor een eveneens nieuw frequentiepakket — waarvan de huidige kernfrequenties, zoveel als mogelijk is, deel zullen uitmaken. Er is dus in het geheel geen sprake van een verlenging van de huidige licenties. Zeven landelijke stations — Business Nieuws Radio, Classic FM, Noordzee FM, Radio 10 FM, Radio 538, Radio Nationaal en Sky Radio — krijgen gewoon een nieuwe licentie zonder dat er, zoals de bedoeling was, een veiling of een vergelijkende toets heeft plaatsgevonden. Twee pakketten zullen worden toegewezen op grond van externe criteria zoals marktaandeel. Uitstel, nieuwe tijdelijke vergunningen en het hanteren van bedrijfseconomische criteria: het is de vraag of dat juridisch alemaal wel mogelijk is. Op zich is het uitstellen van een beslissing al lastig, gezien wat er daarover in het Frequentiebesluit van 10 november 1998 staat.

In strijd met het Frequentiebesluit. Op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit worden de procedures van veiling of vergelijkende toets niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is, dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte geen schaarste zal zijn. In artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit is verder bepaald, dat de procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden toegekend, aanvangt op een door de minister te bepalen tijdstip en dat daarvan, alsmede van het besluit van de minister welke van beide procedures zal worden toegepast, mededeling wordt gedaan in de Staatscourant. In artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit is tot slot bepaald dat die bekendmaking tevens een beschrijving inhoudt van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften.

Het toekennen van nieuwe licenties zonder veiling of vergelijkende toets lijkt kortom in strijd met het Frequentiebesluit. Dat geldt mogelijk ook voor het verdere uitstel van de verdelingsprocedure zelf. In zijn uitspraak van 15 augustus 2001 heeft de Rotterdamse rechtbankpresident er namelijk op gewezen dat het ten aanzien van de zero-base-frequenties uitblijven van een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en van zekerheid omtrent het tijdstip van — de afronding van de — implementatie rechtens niet onbeperkt kan voortduren en op enig moment zal moeten leiden tot het oordeel dat inderdaad sprake is van een onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties.

In zijn uitspraak van 14 november 2001 — reg.nr. VTELEC 01 / 2232-SIMO — heeft de president zich daarover meer specifiek uitgelaten. In ambtelijke termen luidde het, dat het door verweerder — de Staat der Nederlanden — gepresenteerde nieuwe en concrete, door hem zowel uit organisatorisch als uit technisch oogpunt goed haalbaar geachte, tijdschema — veilen in mei 2002 en ingebruikname van de nieuwe pakketten per 1 september 2002 — de grens van hetgeen rechtens nog aanvaardbaar is, lijkt te zijn bereikt. De president heeft het met name ook in het belang van de — potentiële — nieuwkomers geacht, dat op korte termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt genomen, zodat — ongeacht het verdelingsmechanisme — eveneens op korte termijn komt vast te staan wie de nieuwe vergunninghouders zullen zijn. De president heeft voorts overwogen dat daarmee overigens ook de implementatie lijkt te kunnen worden bespoedigd. Ten slotte is in de uitspraak van 14 november 2001 overwogen dat in het geval aan het voorgaande niet wordt voldaan, aan een tussentijdse (her)verdeling van beschikbare frequenties — daargelaten de aard, de omvang en de reikwijdte van een dergelijke (her)verdeling — niet zal kunnen worden ontkomen.

De Rotterdamse rechtbankpresident vraagt het kabinet dus duidelijk om "beleid" te ontwikkelen, zoals we uit de geest van de diverse vonnissen kunnen opmaken. Welnu, het is politiek gezien de vraag of je het uitgeven van nieuwe licenties voor een periode van een jaar aan partijen die momenteel al een licentie hebben, en het gunnen van de resterende twee landelijke pakketten aan Arrow Classic Rock en Radio Nationaal — want daar komt het, zoals we nog zullen zien, op neer — "beleid" kunt noemen. Het lijkt er eerder op dat het kabinet op een laffe manier wegvlucht van een politiek probleem, en het volgende kabinet dit probleem in de schoenen schuift. En de president houdt in zijn uitspraak nadrukkelijk rekening met het belang van nieuwkomers, en stelt dat op korte termijn vast moet komen te staan wie de nieuwe vergunninghouders zullen zijn. De president spreekt ook consequent over een (her)verdeling. Een (her)verdeling kan niet anders worden uitgelegd dan als een verdeling van alle beschikbare frequenties voor de commerciële omroep.

Het kabinet zou er dus mogelijkerwijs voor kunnen kiezen om verlenging van de bestaande licenties met opnieuw een jaar te verdedigen op grond van — discutabele — redenen als het algemeen economisch belang. Maar die verlenging zou alleen kunnen gelden voor de huidige frequenties die de radiostations in gebruik hebben. En dat laatste gaat moeilijk, want de "zero-base" moet per 1 september 2002 worden geïmplementeerd, waardoor veel frequenties uitvallen, ietsje opschuiven, en meer van die dingen.

Eigendomsverhoudingen en marktaandelen. Wat, op grond van de Telecommunicatiewet, het Frequentiebesluit en de uitspraak van de Rotterdamse rechtbankpresident, kortom zeker niet kan is het uitgeven van geheel nieuwe licenties — en dat zijn het, ook al spreekt het kabinet van "verlenging" — voor nieuwe frequentiepakketten aan zittende of nieuwe partijen, zonder dat er een veiling en/of vergelijkende toets aan te pas is gekomen. Daarnaast moet de toekenning van licenties aan bepaalde regels voldoen. Voor de nieuw te verlenen vergunningen — hier wordt geen onderscheid gemaakt tussen zittende en nieuwe stations, wat opnieuw bewijst dat er "nieuwe vergunningen" komen — geldt de basisregel van artikel 82f van de Mediawet, dat per commerciële omroepinstelling slechts een enkel frequentiepakket mag worden gebruikt.

En ook hier wringt de schoen want, in wisselende samenstellingen hebben de aandeelhouders van Sky Radio en Radio 538 dezelfde eigenaars: een combinatie van Newscorp, Lex Harding, Rob Out en nog enkele anderen. Waar de een een minderheidsaandeel heeft, heeft de ander een meerderheidsaandeel en vice versa. Classic FM is bovendien voor vijftig procent in handen van Sky Radio, en Sky voert de volledige controle over dat station. Drie van de zeven pakketten zijn of komen kortom in handen van dezelfde eigenaren.

Niet minder problematisch zijn de "bedrijfseconomische criteria" die het kabinet wil hanteren voor de toewijzing van de "vrije pakketten". Op dit punt wil de regering de voorkeur geven aan radiostations die actief zijn, marktaandeel hebben opgebouwd, en hebben geïnvesteerd in een radioprogramma op de kabel en/of in de ether. Wat de twee "vrije" landelijke pakketten betreft, hoeft het kabinet dan ook al meteen geen beauty-contest meer te houden. Op het Intomart-lijstje met marktaandelen staan over de maanden november en december 2001 vier "niet-FM"-stations. Radio Nationaal en Arrow Classic Rock zenden beide uit op de kabel en op AM-frequenties, en behalen een marktaandeel van respectievelijk 2,1 en 1,8 procent. De overige niet-FM-stations op deze lijst zijn Q The Beat — het station viel alleen te beluisteren op de middengolf, maar staakte medio november haar programma's — met 0,1 procent, en Kink FM — alleen op de kabel — met 0,3 procent marktaandeel. Andere landelijke kabelstations, zoals Colorful Radio, ID&T Radio en Radio 192 doen niet mee aan dit Intomart-onderzoek. Hun marktaandelen kunnen derhalve niet worden gemeten, en ze vallen bij voorbaat al buiten de boot. Gemeten aan het marktaandeel blijven dan kortom twee stations over: Arrow Classic Rock en Radio Nationaal.

Aan het criterium "marktaandeel" kleven verschillende bezwaren. Zo kun je je afvragen hoe betrouwbaar het Intomart-luisteronderzoek is. De opdracht daartoe wordt gegeven door de "onafhankelijke stichting Pre". Sky-directeur Ton Lathouwers is voorzitter van die stichting, en geeft Intomart de formele opdracht. Veelal hebben verstrekkers van een opdracht bij de uitvoerende organisatie een streepje voor, want men wil zo'n opdrachtgever niet tegen zich in het harnas jagen. Bij de stichting Pre kunnen alle radiostations die aan het luisteronderzoek mee willen doen, zitting nemen. Dat is althans de officiele regel, maar toen ClearChannel's Q The Beat zich aanmeldde, werd deze club geweigerd. Je kunt je dan ook afvragen of het criterium "marktaandeel" zomaar mag worden toegepast. De Rotterdamse rechtbankpresident vindt het wel geoorloofd voor tijdelijke regelingen.

Een ander probleem betreft het feit dat een "marktaandeel" niet het potentieel van een station weergeeft. De distributiemiddelen kabel, AM en FM zijn namelijk duidelijk verschillend en slechts ten dele onderling uitwisselbaar. Het is daarom de vraag of Arrow Classic Rock en Radio Nationaal de FM-freqenties zo hard nodig hebben. Zowel Arrow Classic Rock als Radio Nationaal zenden muziek uit die voor een groot deel uit de jaren zestig en zeventig dateert. In die tijd luisterde vrijwel iedereen naar — de zeezenders op — de middengolf en de liedjes werden gemaakt door popgroepen die veelal bestonden uit drie gitaristen en een drummer. De muziek paste prima binnen de hooguit 6 kHz audiobandbreedte die de middengolf maximaal heeft, te weten tweemaal de standaard-telefoonkwaliteit. Bovendien hadden luisteraars van die grote buizenradio's met grote luidsprekers, waardoor er een acceptabel geluid uit de radio kwam. Maar, zowel de muziek als de techniek zijn veranderd.

Wie heeft de vrije paketten eigenlijk het meest nodig? De mini-elektronica van tegenwoordig heeft de AM geen goed gedaan. De middengolf klinkt op de gemiddelde walkman of transistorradio beduidend slechter dan op een buizenradio uit de jaren zeventig. Echter, beperk je je playlist tot veel songs uit de tijd dat de middengolf nog gemeengoed was — zoals Arrow Classic Rock en Radio Nationaal doen, dan zijn die songs — met het verhoudingsgewijs geringe aantal muziekinstrumenten met vooral "middentonen" — op de AM goed beluisterbaar. Ook bereik je luisteraars die het nog gewend zijn om naar de AM te luisteren. Dit zijn vooral de oudere luisteraars, en nadrukkelijk de doelgroepen van Arrow Classic Rock — dertigers, maar vooral veertigers en vijftigers — en Radio Nationaal — die zich qua leeftijd meer richt op de leeftijdsgroep van vijftigers en zestigers zit.

Voor stations als ID&T Radio (dance), Kink FM (alternative rock) en Q The Beat (rap / hiphop) ligt dat duidelijk anders. Ze richten zich op een jonger publiek en dan is de middengolf een handicap. Q The Beat, van ClearChannel, zond bijvoorbeeld op jongeren gerichte programma's uit met rap en hiphop op een AM-frequentie, maar behaalde nooit een hoger marktaandeel dan 0,3 procent. Dan heb je ook nog de kabel. In vrijwel alle huishoudens is uitsluitend de radio die in de woonkamer staat, op de kabel aangesloten. Om naar een kabelstation te luisteren, moet je dus in de woonkamer zitten. 's Avonds heeft de radio teveel concurrentie van de TV of CD-speler. Dus moet het marktaandeel vooral van het luisteren overdag komen. Welke doelgroepen zitten veel overdag doordeweeks thuis in de woonkamer, waar naar de kabelradio kan worden geluisterd? Onder deze groep blijken opnieuw veel ouderen te zitten. En verder deeltijdwerkers, werklozen, gehandicapten en zo meer. Het overgrote deel van deze "thuiszitters" wordt door de media-inkoopbureau's niet beschouwd als een interessante doelgroep voor het adverteren.

Het is op zich uitstekend dat stations als Arrow Classic Rock en Radio Nationaal ieder een FM-etherpakket krijgen. Bovendien voegen deze stations daadwerkelijk iets toe aan het bestaande aanbod, en richten ze zich op doelgroepen die door de huidige FM-stations niet worden bediend. Doch, je kunt je afvragen of het marktaandeel van Arrow Classic Rock en Radio Nationaal als een komeet omhoog zal schieten zodra deze stations beschikken over FM-frequenties. Ze weten immers door de combinatie van kabel en middengolf nu reeds hun doelgroep adequaat te bereiken.

Bovendien is er nog een ander argument: Arrow Classic Rock en Radio Nationaal behoren strikt genomen nog niet zo lang tot de gevestigde orde van de commerciële stations. Arrow Classic Rock — eigendom van de mede-oprichter van Leefbaar Nederland, Willem van Kooten — zendt sinds medio 1996 uit. Medio 1998 kreeg het station de AM-frequentie van 828 kHz toegewezen, nadat die door Veronica was opgegeven. Radio Nationaal begon in haar huidige vorm — een eerdere versie ging failliet — in het voorjaar van 2001. Het station huurt sinds 1 juli 2001 overdag een AM-frequentie in Groot-Britannie die 's avonds wordt gebruikt door de BBC Worldservice voor europeestalige uitzendingen, zoals Pools en Tsjechisch. Deze frequentie wordt verzorgd door een uitermate krachtige zender die een goed signaal aflevert in heel Nederland.

Kortom, door een combinatie van een "AM-vriendelijke" programmaformule, een uitstekend kabelbereik en een niet door Nederland toegewezen zender in Engeland realiseert Nationaal een marktaandeel van 2 procent en krijgt daardoor nog geen jaar later een FM-pakket in de schoot geworpen. Een cadeautje voor Ruud Hendriks. Deze voormalige topman van Veronica, RTL en Endemol nam vlak voor de kerst vorig jaar de aandelen van het noodlijdende Radio Nationaal over — het station dreigde in december voor de tweede keer binnen korte tijd failliet te gaan. Radio Nationaal is nog geen jaar oud, maar onder de huidige eigendomsverhoudingen is het station nog geen twee maanden actief.

Bezien vanuit bedrijfsecononomisch perspectief zouden andere stations meer baat kunnen hebben bij een FM-licentie. Het zou alternatieve popstations als ID&T Radio of Kink FM en zelfs wellicht Q The Beat ook wel lukken om met een FM-pakket een marktaandeel van meerdere procenten te realiseren. Deze stations zenden — of in het geval van Q The Beat zonden — al minimaal zeven jaar op de kabel uit. Het nadeel van deze stations is echter, dat hun muziek zich niet goed leent voor de geringe audiobandbreedte van 6 kHz op de middengolf. De vele muziekinstrumenten, digitale opname-technieken en hoge tonen die in moderne songs worden gebruikt, lenen zich nu eenmaal niet voor een AM-sound. De audiobandbreedte van een stereo FM-signaal van 19 kHz komt meer in de buurt. Waar een zestiger jaren polka met een trekharmonika op Radio Nationaal nog zeer acceptabel klinkt op de middengolf, doet de nieuwste single van Mary J. Blige op de AM-frequentie van Q The Beat dat niet.

Bovendien bestaan de doelgroepen van ID&T Radio, Kink FM en Q The Beat uit jong-volwassenen. Die categorie leidt doorgaans een actief leven, en heeft dus wel wat beters te doen dan de hele dag thuis in de woonkamer naar de kabelradio te luisteren. In de meeste slaapkamers, garages en keukens in de Nederlandse huizen is de radio niet op de kabel aangesloten. In auto's valt zo'n station al helemaal niet te beluisteren. Kortom, met kabel en AM bereik je deze doelgroepen niet of niet voldoende. Radio 538 liet in 1994 weten het zonder etherfrequentie ook niet te zullen redden.

Van uitstel komt nog meer uitstel. Tot slot nog een "other point of concern": het kabinet gaat de licenties "verlengen" tot 1 september 2003. Uit de brief blijkt dat het huidige kabinet zijn opvolger op die manier de gelegenheid wil bieden om een adequaat verdeelmechanisme op poten te zetten. Welnu, de afgelopen tijd hebben we zelf gezien wat een "hot issue" die frequenties zijn. In mei komen de verkiezingen en stel dat in augustus een nieuw kabinet aantreedt. Dat kabinet moet dan in de eerste maanden van haar bestaan, en hooguit in mei volgend jaar, een compleet juridisch waterdicht verdeelmechanisme op poten hebben gezet op grond waarvan frequenties kunnen worden verdeeld, zodat de nieuwe partijen die per 1 september volgend jaar in gebruik kunnen nemen.

Uit de diverse onderzoeken van de door de overheid geraadpleegde deskundigen, en uit de brief van het kabinet van 1 februari, blijkt dat de ontwikkeling van een dergelijk verdelingsmechanisme een tot anderhalf jaar zal gaan vergen. Met andere woorden: wordt het een juridisch waterdichte beauty-contest — voorzover zoiets mogelijk is — dan zal de overheid daarmee beduidend over de streep gaan van 1 september 2003. Met als haast onvermijdelijk gevolg dat de licenties ook volgend jaar opnieuw met een jaar zullen moeten worden verlengd.

Tijdelijke regelingen lijken al met al een permanent verschijnsel als het gaat om de verdeling van de commerciële etherfrequenties. Reeds sinds 1995 zenden Sky Radio en Radio 538 uit op grond van tijdelijke licenties, die telkens een, twee of drie jaar geldig waren. Dit op grond van rechterlijke uitspraken, onderlinge verdelingen door de VCR die goedgekeurd zijn door Jorritsma, en nog zo wat van die dingen. Nog nooit hebben Sky Radio en Radio 538 frequenties verworven door middel van een beauty-contest of een veiling, terwijl de Telecommunicatie-wet en het Frequentiebesluit deze wijze toch echt voorschrijven.

Het is onwaarschijnlijk dat het volgende kabinet op tijd in staat zal zijn om een beauty-contest te ontwikkelen. Het huidige kabinet verlengt de licenties met opnieuw een jaar — langer dan een jaar kan niet als het om tijdelijke verlenging gaat — om het volgende kabinet de gelegenheid te geven om een goed verdelingsmechanisme te ontwikkelen. Het volgende kabinet zal daartoe wegens het onvermijdelijke tijdgebrek niet in staat blijken. Waardoor het volgende kabinet slechts terug kan vallen op een veiling of — voorzover mogelijk — opnieuw een verlenging met een jaar. Welnu, dan kunnen we toch net zo goed nu gaan veilen? Kortom, wil je echt een eerlijke, transparante verdeling van etherfrequenties, dan kom je toch weer bij een veiling uit ... Ook na een beauty-contest veranderen formats en eigendomsverhoudingen — kijk maar naar Noordzee en Classic FM, die beide in 1993 de beauty-contest wonnen. Al snel was er van hun oorspronkelijke programmering niet veel meer over.

Ook financieel was een veiling aantrekkelijker geweest. Er wordt nu gerekend op een totale opbrengst van zo tussen de 14 en 15 miljoen euro. Het voorstel om de stations een percentage van de winst af te laten dragen haalde het niet in het kabinet. De VVD-ministers voelden er weinig voor omdat de grote, winstgevende stations als Sky Radio dan oneerlijk zouden worden behandeld ten opzichte van de kleinere. En dat zou ook weer juridische problemen kunnen opleveren. Onder regie van minister Zalm van Financiën werd daarom een plan ontwikkeld voor een vaste bijdrage. De zeven die nu al een FM-licentie hebben zullen voor verlenging van hun vergunning met een jaar bij elkaar ongeveer 11 miljoen euro moeten betalen. De twee nieuwkomers zullen een bedrag moeten afdragen dat vergelijkbaar is met dat van de overige stations. Een veiling had de Staat waarschijnlijk flink wat meer opgeleverd en met dat geld hadden andere leuke en nuttige dingen kunnen worden gedaan.

Meer over dit onderwerp vind je in ons dossier etherveiling.