volume 6
juli 2003

De rafels van de kavels

Veilen was echt veel beter geweest

door Walter Dubateau

Na een lange aanloop zijn de commerciële etherfrequenties intussen onder de gegadigden verdeeld. Op 26 mei werd de uitslag bekend gemaakt. De vergunningen gingen in op 1 juni 2003 en zijn acht jaar en drie maanden geldig. Lang niet iedereen is echter tevreden met het resultaat en er lopen al weer de nodige procedures bij de Rotterdamse rechter, die daarvoor liefst drie regelingen uit zijn hoofd moest leren: de Regeling Vaststelling Eenmalig Bedrag Landelijke Commerciële Radio-Omroep 2003, de Regeling Aanwijzing en Gebruik Frequentieruimte Commerciële Radio-Omroep 2003; met, voor de betrokkenen, als belangrijkste de Regeling Aanvraag en Vergelijkende Toets Vergunning Commerciële Radio-Omroep 2003. Walter Dubateau vertelt er meer over.

Hoogleraar informatierecht Hans Franken, voorzitter van de adviescommissie voor de vergelijkende toets commerciele radiofrequenties

Een dik pak papier. De overheid lijkt zich aardig in de voet te hebben geschoten met de recente verdeling van de commerciële etherfrequenties. Een "juridisch Tsjernobyl," zo werd ooit door een ambtenaar van OC&W voorspeld. En dat is het inmiddels ook geworden. Want waar velen denken dat de frequenties nu wel verdeeld zijn, zou de overheid nog wel eens van een koude kermis kunnen thuiskomen. Tot februari 2003 staat de geschiedenis van de verdelingsoperatie van de etherfrequenties in dit tijdschrift beschreven. We pakken hier de draad weer bij die maand.

Op 14 januari van dit jaar werd de onafhankelijke commissie Franken ingesteld, bestaande uit prof. dr. H. Franken, mr. F.G. van Diepen-Oost en prof. mr. P.F. van der Heijden. De deadline was gesteld op 31 januari en slechts ietsjes later, op 3 februari, bracht dit gezelschap zijn advies uit voor de verdeling van de commerciële radiofrequenties. Op 1 juni moesten de zenders al in de lucht zijn. Dit leidde tot de vaststelling van een officiële procedure die vanaf eind februari kon worden opgehaald bij het vaste notariskantoor van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OC&W) in Den Haag tegen betaling van 350 euro. De potentiële ethergebruikers kregen een dik pak papier mee vol met informatie over de eisen waar ze aan moesten voldoen, en dat loog er niet om. Stations die mee wilde dingen naar de frequenties, hadden tot 28 maart, 14.00 uur, de tijd om aan de aanvraag te werken en die vervolgens in te leveren. Deden ze dat, dan waren de stations er nog niet. De meeste stations werden door het Ministerie bestookt met aanvullende vragen die ook behoorlijk pittig konden zijn. Maar, dat was nou eenmaal inherent aan de regelingen. Het valt de ambtenaren van het Ministerie zelf niet aan te rekenen dat ze grondig te werk willen gaan. Achter de uiteindelijke uitvoering vallen daarentegen wel de nodige vraagtekens te plaatsen.

Waar ging het ook alweer om? Welnu, de overheid had negen landelijke FM-frequentiepakketten te vergeven, waarvan er vijf werden geclausuleerd voor een bepaalde programmacategorie. Daarnaast waren er nog 26 regionale FM-kavels beschikbaar en twaalf ongeclausuleerde middengolffrequenties. Ongeclausuleerd houdt in dat je zelf het format mocht bepalen dat je op die frequenties zou willen uitzenden. Maar daar zit dan wel een restrictie aan vast. Eenmaal een programmavoorstel ingediend, moet je je er wel aan houden, zoals duidelijk uit de regeling valt op te maken. Tenminste, tenzij je vooraf hebt aangegeven dat je regelmatig wilt kunnen switchen van format. In dat geval mag dat echter enkel wanneer dit geen gevolgen heeft voor het ingediende bedrijfsplan. Want zijn je format en daarmee je inkomsten niet meer conform de prognoses in je bedrijfsplan, dan zou je wel eens in de problemen kunnen komen.

Aanvragen en uitvallers. Na de inventarisatie van de aanvragen, bleek dat er zich 61 aanvragers hadden aangemeld. Veertien waren in voor de landelijke geclausuleerde kavels, waarvan er zeven ook een ongeclausuleerde kavel wilden hebben. Veertig partijen hadden belangstelling voor regionale FM-frequenties en negen aanvragers wilden graag een middengolffrequentie. Van hen viel een aantal voortijdig af. Je moest immers aan nogal wat regels voldoen om toegelaten te kunnen worden tot de procedure. Naast een heel dik pak informatie, compleet met berekeningen die eigenlijk alleen volleerde accountants kunnen uitvoeren, moest je ook op een bepaalde wijze een bankgarantie van een bank overleggen, die aan speciale voorwaarden diende te voldoen. Een van de niet toegelaten partijen was Nico Haasbroek, de oud-directeur van Radio Rijnmond en het NOS Journaal. Hij wilde het station Humor-FM in de lucht brengen op het frequentiepakket dat was bestemd voor Nederlandstalige muziek. Zijn aanvraag bestond uit één A4-tje waarin hij z'n voornemen aangaf, en hij had als "bankgarantie" een bankbiljet van tien euro bijgevoegd.

De OC&W-ambtenaren zullen er vermoedelijk hartelijk om hebben moeten lachen, en humor valt Nico Haasbroek dan ook niet te ontzeggen. Maar het was meteen duidelijk dat deze aanvraag alle procedurele regels aan de laars lapte. Ook Radio 192 haalde de eindstreep van de procedure niet. In een later gepubliceerde verklaring in een nieuwsgroep op Internet stelde directeur Michael Bakker, dat Radio 192 wel moest sneuvelen, omdat het station "slechts" 1.192 duizend euro had geboden voor kavel A9 — Nederlandstalige muziek. Omdat Radio 192 in de procedure meer kans zou hebben gemaakt op het FM-pakket dan winnaar RTL-FM met het bod van bijna 23 miljoen euro, zou zijn besloten om Radio 192 dan maar voortijdig pootje te haken. Maar deze redenering van de 192-directie klopt niet. Aanvrager 100%NL had voor kavel A9 nog geen achtduizend euro geboden en dit station haalde wel de eindronde.

De verdeling van 26 mei. Op 26 mei, op de laatste dag van hun termijn als Staatssecretaris, maakten Cees van Leeuwen (OC&W / LPF) en Joop Wijn (Economische Zaken / CDA) hun besluiten bekend ten aanzien van de verdeling. Sky Radio kreeg kavel A1, het oude FM-pakket van Radio 538, voor ruim 56 miljoen euro. Noordzee FM (Talpa BV) ging naar kavel A3, de oude frequentie van Sky, voor ruim tachtig miljoen euro. Radio 538 (VRON) telde 57 miljoen neer voor kavel A6, het oude Noordzee-pakket, en Yorin FM mocht op kavel A7, zijn oude frequentie, blijven uitzenden voor het "schamele" bedrag van bijna 33 miljoen euro. Kavel A2, de frequentie voor "niet-recente bijzondere muziek", werd overgedragen aan Sky Radio voor "De Gouwe Ouwe Zender" — binnenkort: Veronica 103. Radio 10 FM viel buiten de boot. Het nieuws-FM-pakket, kavel A4, was voor Business Nieuws Radio en dance-station ID&T kreeg kavel A5, het FM-pakket bestemd voor "recente bijzondere muziek". Kavel A9 bestemd voor Nederlandstalige muziek ging naar Holland FM van de Holland Media Groep (HMG) — nu RTL-FM. Sky had voor de Gouwe Ouwe Zender ruim 33 miljoen euro geboden, Business Nieuws Radio telde 1,3 miljoen euro neer, ID&T mocht kavel A5 hebben voor 2,5 miljoen euro en de HMG legde voor het Nederlandstalige pakket bijna 23 miljoen euro op tafel.

Kavel A8 bleef onverdeeld. Dat was het FM-pakket bestemd voor een klassieke en/of jazz zender. Classic FM bleek de enige aanvrager te zijn. Maar Classic FM is eigendom van Sky Radio. Deze organisatie had ook een aanvraag gedaan voor het FM-pakket voor oldies en had aan dit FM-pakket een hogere voorkeur gegeven dan aan de FM-frequentie voor klassieke muziek. Omdat Sky Radio bij de beoordeling volgens de Commissie in aanmerking bleek te komen voor dit FM-pakket, kreeg Sky die ook toegewezen. Omdat ook in de regeling te vinden was dat één en dezelfde organisatie niet meer dan één ongeclausuleerd en één geclausuleerd pakket mag bezitten, kon het FM-pakket dan ook niet aan Classic FM worden toegewezen. Wel zou het FM-pakket volgens de regeling kunnen vervallen aan een ongeclausuleerde aanvrager. Zowel Radio 538, Sky en Noordzee hadden belangstelling voor kavel A8, in het geval dit FM-pakket zou "vrijvallen" voor ongeclausuleerd gebruik. Maar deze drie stations hadden ieder al een ongeclausuleerd pakket toegeworpen gekregen en dus zat er voor de overheid niets anders op dan om die 90.7 Mhz maar uit de lucht te halen. Bij elkaar leverde het geheel de overheid ruim 323 miljoen euro op, waarbij Noordzee FM voor een enkel kavel verreweg het meeste op tafel legde.

Bij de Rotterdamse rechtbank. Zoals we zien kregen twee radio-organisaties elk twee FM-zenders toebedeeld. Sky Radio kreeg naast een pakket voor Sky Radio zelf ook nog het "gouwe ouwe pakket" in de schoot geworpen. RTL mocht naast Yorin FM ook op het FM-pakket bestemd voor Nederlandstalige muziek, met RTL-FM. De voor een FM-pakket afgewezen partijen Radio 10, Radio Nationaal, Arrow Classic Rock, Mega FM — van de Nederlandse Radio Groep — en 100%NL — van Finnpage Oy, een dochter van het Amerikaanse Metromedia — stapten direct naar de rechter. Op 25 juni j.l. was er dan ook een hele lange zittingsdag voor de bijna gepensioneerde rechter Jan Riphagen bij de rechtbank in Rotterdam. Radio 10 en 100%NL hadden reeds op 27 mei, een dag na de bekendmaking, verzocht om een kort geding tegen de uitslag van de frequentieverdeling. Immers, de nieuwe licenties konden al op 1 juni in gebruik worden genomen, en de ervaring leert dat wanneer een partij een FM-pakket al lang en breed in gebruik heeft genomen, de rechter minder snel geneigd is om "alles overhoop te gooien."

De Rotterdamse rechtbank wilde het kort geding echter niet eerder dan 25 juni — bijna een volle maand later — behandelen. Veel afgewezen partijen baalden daar flink van, maar later bleek dat rechter Riphagen eerst gedurende drie weken de hele "Regeling Aanvraag" uit zijn hoofd had willen leren, om vervolgens goed beslagen ten ijs te kunnen komen. Voor radiozenders met een relatief zwak verhaal is dat een probleem. Voor stations met een sterk verhaal zou dit wel eens een pluspunt kunnen zijn.

Plussen en nullen. Eerst iets over de beoordeling van de aanvraag. Bij de ongeclausuleerde landelijke FM-frequenties werd gekeken naar het bedrijfsplan. Vervolgens werd dat bedrijfsplan met een "nul" (voldoende) of een "plus" (beter dan voldoende) gewaardeerd. Programmatische gegevens werden niet getoetst. Bij partijen die gelijk bovenaan eindigden gaf het gedane financiële bod de doorslag. En zo kon het gebeuren dat Sky Radio de 101.2 Mhz van Radio 538 in handen kreeg. Volgens de onafhankelijke Commissie Franken was het bedrijfsplan van Sky Radio namelijk beter dan dat van Radio 538. Sky kreeg dan ook een plus voor het plan, terwijl naar het oordeel van de Commissie het bedrijfsplan van 538 niet boven het vereiste minimum uitsteeg. Sky mocht derhalve de 101.2 in gebruik nemen, ondanks dat Radio 538 méér geld voor dit FM-pakket had geboden!

Voor de geclausuleerde FM-pakketten was de regeling iets anders van opzet. De aanvraag van een potentiële etherkandidaat werd getoetst aan drie criteria. De aanvrager diende in zijn aanvraag een bedrijfsplan op te nemen, dat onder meer de programmatische voornemens van de aanvrager bevat. De programmatische voornemens van de aanvrager worden afzonderlijk getoetst, en wel op de mate waarin zij uitstijgen boven hetgeen voor de frequentiepakketten is voorgeschreven in de "Regeling Aanwijzing". Het bedrijfsplan wordt getoetst op financiële haalbaarheid. Het laatste criterium betreft het financiële bod. En ook hier gold: als meerdere aanvragers dezelfde eindwaardering hebben gekregen, dan wordt de uiteindelijke rangorde tussen hen vastgesteld op grond van het financieel bod dat zij hebben uitgebracht.

De aanvrager kon voor zijn programmatische voornemens een "nul" of een "plus" toegekend krijgen. De "nul" is een lagere waardering dan de "plus". Blijkens de toelichting bij de "Regeling Aanvraag" ontvangt de aanvrager, die programmatisch significant uitstijgt boven het aanbod van de andere aanvragers, een waardering van een "plus". Ook voor zijn bedrijfsplan kan de aanvrager een "nul" of een "plus" toegekend krijgen. Die beoordelingen monden uit in één van de volgende eindwaarderingen, gerangschikt van best naar minst goed: van "++" via "+0" en "0+" naar "00" (zie Tabel 1).

Programmatische toets	Bedrijfseconomische toets	Rangorde

+	+	#1
+	0	#2
0	+	#3
0	0	#4

Tabel 1: Weging van de programmatische en bedrijfseconomische toets bij de frequentieverdeling

Een reeks van argumenten. Op 100%NL na vielen alle stations bij de rechter de regeling aan. Of dat enig nut heeft zal binnenkort blijken. Je moet weten dat een rechter niet zo snel op de stoel van de wetgever zal gaan zitten. Een rechter kijkt alleen naar de regeling, en controleert of besluiten voortvloeiende uit die regeling in lijn met de regelgeving is genomen. Je kunt als organisatie echter nog wel proberen aan te tonen dat een regeling strijdig is met eerdere regelgeving. En dat is dan ook wat Radio 10, Radio Nationaal, NRG en Arrow probeerden te doen.

Zo stelde Radio Nationaal dat het onjuist is dat binnen de vergelijkende toets geen belang was toegekend aan opgebouwd marktaandeel en/of gedane investeringen. Volgens het station is in strijd met eerdere jurisprudentie van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven uit 1995 geen onderscheid aangebracht tussen bestaande en niet bestaande zenders. Met andere woorden: Radio Nationaal is van mening dat in die regeling iets had moeten staan dat er niet in stond, namelijk dat reeds uitzendende radiozenders een streepje voor hadden moeten hebben. Nu is over dit onderwerp de afgelopen jaren zeer veel gedebatteerd, en is ook de wetgeving, en zeker ten aanzien van telecom en omroep, op veel punten drastisch gewijzigd. Dus het is de vraag of jurisprudentie uit 1995 op grond van de toenmalige regelgeving anno 2003 ook nog geldig is. Ook Radio 10 en Arrow betoogden dat ze bestaande stations waren.

De Nederlandse Radio Groep had een ander argument. De groep rond de Amsterdamse vastgoedmagnaat Erik de Vlieger — met als radiopartner het Amerikaanse concern Emmis — tekende geen bezwaar aan tegen de uitkomst van de verdeling. Maar vond wel dat NRG kavel A8 — het klassieke kavel — toegewezen had moeten krijgen voor ongeclausuleerd gebruik. Het argument dat werd gebruikt was dat naast de vier stations die een ongeclausuleerd pakket in handen hadden gekregen, er twee stations waren die buiten de boot waren gevallen: NRG en uitgever Sanoma. In tegenstelling tot 538, Sky en Noordzee hadden deze organisties géén aanvraag voor kavel A8 ingediend, in het geval dit frequentiepakket vrij zou vallen voor ongeclausuleerd gebruik.

NRG vond echter dat dit niet uit zou mogen maken. Immers, de Staatssecretaris had kunnen weten dat ook NRG belangstelling zou hebben voor kavel A8. "Als er aanvragen worden ingediend voor alle vier de ongeclausuleerde pakketten, en er komt een vijfde beschikbaar, dan hebben wij daar toch ook belangstelling voor?" Waarop de rechter vroeg : "Hoe komt het dan dat stations als 538 wél zo'n aanvraag hebben ingediend en jullie niet? Het stond jullie toch vrij om ook zo'n aanvraag voor A8 in te zenden?" Naast het argument van "bestaand station" voerde Radio 10 aan dat Sky Gouwe Ouwe niet over kennis en ervaring zou beschikken ten aanzien van het draaien van Gouwe-Ouwe-songs. Sky bestreed dat, en stelde dat het station een beroep had gedaan op de expertise op dit vlak van radioconsultant Ad Roland. Het zal inderdaad moeilijk worden te betogen dat Ad Roland niet over ervaring met Gouwe-Ouwe-muziek beschikt. Wat Radio 10 wél deed was wijzen op de verhoudingen bij kavel A9, voor Nederlandstalige muziek.

Ook Arrow kon niet nalaten dat ten aanzien van de kavels A2 — Gouwe Ouwe — en A5 — bijzondere recente muziek oftewel actuele, niet-hitparademuziek — het oordeel van de Commissie ondeugdelijk is geweest. De Commissie oordeelde bij deze pakketten immers dat Sanoma, dat weliswaar ook een plus kreeg voor de programmering, maar een lagere waardering voor het bedrijfsplan dan Sky, met Sky Gouwe Ouwe en ID&T Radio een significant beter programmatisch aanbod hadden gedaan dan de overige aanvragers voor de betreffende kavels. Maar bij A9 is geoordeeld dat de programmavoornemens van géén van de aanvragers significant uitstijgen boven het aanbod van de anderen, terwijl de programmatische voornemens van 100%NL voor kavel A9 juist nog sterker afwijken van die van de andere aanvragers. Die argumenten werden dus aangehaald door de advocaten van Arrow en Radio 10, tijdens de zitting van 25 juni jongstleden. Arrow haalde er zelfs een Professor in de Statistiek van de Universiteit van Tilburg bij om deze stelling te onderbouwen.

De kwestie 100% NL. Natuurlijk had Arrow zelf geen belang om aan te tonen dat 100%NL onrechtmatig was behandeld. Arrow wilde slechts aantonen dat het oordeel van de onafhankelijke Commissie nergens op sloeg. Maar ook stelden zowel Arrow als Radio Nationaal dat er met 70% Nederlandstalige muziek per definitie geen economisch rendabel programma valt te maken en dat 100%NL derhalve niet tot de vergelijkende toets had mogen worden toegelaten. Een argument dat niet alleen door 100%NL zelf, maar ook door de Landsadvocaat van tafel werd geveegd. 100%NL heeft inderdaad een sterk argument: de moedermaatschappij exploiteert in Europa al drie radiostations met uitsluitend muziek in de eigen taal, te weten in Finland, Estland en in Bulgarije. Daarnaast zijn er nog stations met veel muziek in de eigen taal in ondermeer Tsjechië, Hongarije en Rusland.

Omdat de rechter in de kwestie 100%NL niet naar de regeling hoeft te kijken — en dus niet hoeft te bepalen wat de overheid wel of niet in de regeling had moeten opnemen om partij X of Y te laten winnen dan wel verliezen — maar slechts hoeft te kijken naar besluiten voortvloeiende uit die regeling — dus: alleen toetsen of besluiten in overeenstemming met de regeling zijn genomen — maakt 100%NL bij de voorlopige voorzieningenrechter iets meer kans dan de overigen om de procedure te winnen. En dat zou kunnen inhouden dat winnaar RTL-FM binnenkort weer uit de lucht verdwijnt. Laten we de nodige argumenten eens onder de loep nemen.

In zijn brief van 6 december 2002 , waarin de Staatssecretaris de Tweede Kamer informeert over de uitgangspunten van de vergelijkende toets, schrijft de Staatssecretaris zelf dat met de clausulering van bepaalde kavels kan worden bewerkstelligd dat:

"... partijen met een specifieke, afwijkende programmering, die bij een beoordeling alleen op bedrijfsplan en bod geen of weinig kans maken, toch frequentieruimte kunnen gaan gebruiken."

Ook schrijft de Staatssecretaris dat:

"... de overheid bij het uitgeven van frequenties (...) de toewijzing niet of althans niet op beslissende wijze laat afhangen van een verdeelinstrument waarbij uitsluitend het financiële bod het onderscheidende criterium is."

De gedachte achter deze uitdrukkelijke keuzes van de Staatssecretaris is de wens om te zorgen voor verscheidenheid en variatie van het programma-aanbod, en te voorkomen dat de beschikbare frequentieruimte slechts wordt aangewend voor het uitzenden van één type programma. Meer in het bijzonder wil de overheid hiermee verzekeren dat er een zender komt die in overwegende mate Nederlandstalige muziek uitzendt. Deze voornemens van de Staatssecretaris zijn daadwerkelijk terug te vinden in de "Regeling Aanvraag en Vergelijkende Toets Vergunningen Commerciële Radio-omroep 2003". In artikel 30 is uitdrukkelijk bepaald dat bij de verdeling van de geclausuleerde kavels — zoals het onderhavige kavel A9 — meer gewicht wordt toegekend aan het programmatisch voornemen van de aanvrager, dan aan diens bedrijfsplan of financiële bod.

Een significant verschil. Hoe wordt bepaald of je programmatisch voornemen een plus waard is? Volgens artikel 29 is bepalend:

"... in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven."

Maar dat zegt nog niets over de onderlinge rangschikking van de aanvragers in deze categorie. Immers, alle aanvragers zullen meer bieden dan het voorgeschreven minimum, anders worden zij niet toegelaten tot de vergelijkende toets. De vraag blijft: hoe wordt ten aanzien van het programmatisch voornemen bepaald welke aanvrager een "plus" verdient en welke aanvrager een "nul"?

De Staatssecretaris merkt op dat er een zekere beoordelingsruimte overblijft, maar dat er zoveel als mogelijk is overgegaan tot het kwantificeren van de verschillende onderdelen waarop wordt getoetst. Dit geldt met name ten aanzien van de geclausuleerde kavels, waar immers het programmatisch voornemen in rangorde bovenaan staat. Verder antwoordt de Staatssecretaris dat het aan de commissie wordt overgelaten om aan de verschillende onderdelen waarop wordt getoetst, "gemotiveerd en op transparante wijze" een beoordeling in de vorm van een min, nul of plus te hechten. Tenslotte merkt hij op, dat de wegingsystematiek zodanig is ingericht, dat aanvragers die zich "significant positief onderscheiden van het minimum en van andere aanvragers," een plus als waardering krijgen. In het adviesrapport publiceerde de Commissie de volgende tabel (zie Tabel 2). Overigens is het adviesrapport integraal overgenomen door het Ministerie van OC&W en vervolgens ook door het Ministerie van Economische Zaken.

	Uitzendtijden	Nederlandstalige muziek	Europese producties	Producties jonger dan een jaar

Vereist:	7.00-19.00	30%	20%	10%

Arrow Classic Rock Radio	24 uur	41%	31%	14%
Holland FM	7.00-23.00	35%	30%	15%
Radio Nationaal	24 uur	37%	33%	25%
100% NL	24 uur	70%	20%	45%

Tabel 2: Minimaal vereiste en geboden minimumpercentages uitzendtijden en soorten muziek (tussen 7.00 en 19.00 uur) voor Kavel A9 (bij Europese producties gaat het om andere dan Nederlandstalige muziek)

We zien hier dat 100%NL 70 procent Nederlandstalige muziek biedt. In de eerste plaats is dat ruim boven de vereiste 30 procent. In de tweede plaats zien we dat de percentages van de overige drie aanvragers met respectievelijk 41, 35 en 37 procent elkaar niet veel ontlopen, terwijl zij ver achter blijven bij het programmatisch bod van 100%NL. Dit had volgens het station alleen maar tot de conclusie kunnen leiden, dat het aanbod van 100%NL significant uitstijgt boven het aanbod van de anderen. Objectief gezien had dit de enige conclusie mogen zijn van de commissie, met name nu zij het aanbod van de anderen daarmee dient te vergelijken. Er is onmiskenbaar één winnaar in de categorie programmatisch voornemen: 100%NL. De commissie Franken trekt echter de conclusie dat géén van de aanvragers in haar programmatisch voornemen significant uitstijgt boven het aanbod van de anderen. Maar weigert het besluit vervolgens te motiveren. Ook hier ontbreekt iedere vorm van transparantie.

Het gewicht van de criteria. De commissie merkt bij haar conclusie op, dat zij aan elk van de criteria voor kavel A9 evenveel gewicht toekent. Dat wil zeggen dat zij het criterium van minimaal 30 procent Nederlandstalige muziek even zwaar laat wegen als de criteria met betrekking tot Europese producties en producties, jonger dan één jaar. Deze wegingmethode lijkt in strijd met de Regeling. Het zwaartepunt in de weging van het programmatisch voornemen voor kavel A9 is namelijk uitdrukkelijk door de wetgever bij de categorie Nederlandstalige muziek gelegd. Dit ter uitvoering van artikel 82e Mediawet. In de toelichting bij artikel 3 van de "Regeling Aanwijzing" staat dan ook nadrukkelijk vermeld:

"Het accent in de clausulering ligt op Nederlandstalige muziek."

En:

"Daarmee wordt gewaarborgd dat in het totale aanbod van commerciële radioprogramma's de Nederlandstalige muziek de nodige aandacht blijft krijgen."

Het is daarom vreemd dat de commissie bij kavel A9 de voorgeschreven weging niet toepast. Kennelijk heeft de commissie opzettelijk van de dwingend voorgeschreven regels willen afwijken. Dat is echter op basis van de regels niet toegestaan. Bij de andere landelijke geclausuleerde kavels legt de commissie wél steeds het zwaartepunt bij de voor die kavel kenmerkende categorie. De commissie kan dan in redelijkheid niet volhouden dat de 70 procent Nederlandstalige muziek van Mediasales niet significant hoger is dan de 41, 37 en 35 procent van de overige aanvragers. Het gaat hier overigens om percentages van de zendtijd, en niet van de hoeveelheid muziek die zal worden gedraaid. Of vertaald in cijfers: van de veertien nummers die Mediasales gemiddels per uur zal draaien zijn er tien Nederlandstalig, bij de overigen zijn dat er vijf. Dat is nogal een verschil.

Maar zelfs als men meegaat in het onjuiste oordeel van de commissie, dat alle categorieën voor kavel A9 even zwaar moeten wegen, dan nog scoort 100%NL over de hele linie significant hoger dan de andere aanvragers. In dat geval moet de zendtijd voor Nederlandstalige muziek en de zendtijd voor de Europese producties bij elkaar worden opgeteld — dit zijn immers elkaar in tijd uitsluitende, en dus elkaar aanvullende onderdelen. Daarnaast dient dan nog apart te worden gelet op het percentage van deze producties dat jonger is dan één jaar. Voor 100%NL levert dit op, dat 90 procent van de totale zendtijd wordt besteed aan Nederlandstalige en Europese producties samen. 45 Procent van de totale zendtijd betreft verder producties die jonger zijn dan één jaar. RTL-FM (Holland FM), de huidige vergunninghouder, besteedt 65 procent van de zendtijd aan Nederlandstalige en Europese producties samen, en slechts 15 procent aan producties die jonger zijn dan één jaar. De cijfers spreken hier voor zich. Over de hele linie is er sprake van een significant verschil in het voordeel van 100%NL.

De motivering volgt .... Hoe het gaat aflopen is nog onduidelijk. Op donderdag 3 juli, de dag dat we dit schrijven, wees de voorlopige-voorzieningenrechter alle voorlopige voorzieningen af. Voor alle duidelijkheid: de rechter veegde niet alle bezwaren van de radiostations van tafel, maar weigderde alleen alle voorzieningen die door de betreffende stations waren opgeëist. Voor de precieze uitslag moet de motivatie worden afgewacht, die we volgende week kunnen verwachten. Pas daarna valt er iets zinnigs te zeggen over het verloop van de procedure.

Anders gezegd: NRG en Arrow wilden per direct kavel A8, Arrow wilde ook nog eens kavels A2, A5 en A9, 100%NL eiste kavel A9 op en Radio 10 eiste kavel A2 alsnog op. De rechter vond het niet noodzakelijk om nu alvast een dergelijke ingrijpende maatregel — een voorlopige voorziening is altijd voorlopig — te nemen. In de motivatie zou de rechter wel degelijk partijen op bepaalde punten gelijk kunnen geven, maar hij vond het niet nodig om nu al, vooruitlopend op een eventuele herziening van het besluit van de staatssecretaris, stations uit de ether te halen en anderen tot de ether toe te laten. Theoretisch gesproken — en dat is echt speculeren — kan de rechter van oordeel zijn dat de uitvoering van de regeling op zoveel punten rammelt dat er geen houden meer aan is en dat de hele procedure beter overnieuw kan worden gedaan. In dat geval heeft het weinig nut om nu — pak 'm beet — de licentie aan ID&T te vernietigen en aan Arrow FM toe te kennen.

De voorlopige-voorzieningenrechter kent al dan niet een gevraagde voorlopige voorziening toe. En voor het afwijzen van zo'n voorziening kan hij allerlei redenen hebben. Die redenen hoeven niet persé noodzakelijkerwijs negatief uit te pakken voor een partij van wie de gevraagde voorziening is afgewezen. Pas uit de motivatie valt op te maken of de eisers in de procedure sterker zijn komen te staan of juist zwakker. Ook in dat laatste geval kunnen de stations die zich benadeeld voelen, overigens nog terugvallen op de bezwaarschriftenprocedure en eventueel de gang maken naar het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Het is weer even afwachten ...

Nagekomen bericht, dinsdag 18 november 2003. Vandaag werd bekend, dat Minister Brinkhorst van Economische Zaken, op voordracht van Staatssecretaris Van der Laan van Cultuur en Media, de laatste vergunningen heeft verleend voor het gebruik van de frequenties voor commerciële radio. De vergunning voor het kavel voor klassieke en/of jazzmuziek ging naar Arrow Classic Jazz FM van Arrow Classic Rock BV. Het financiële bod dat daarbij is uitgebracht bedraagt: € 8.000.111,—. Dit financiële bod was doorslaggevend voor de verwerving van de vergunning. De vergunninghouder heeft het voornemen om een mix van jazzmuziek en klassieke muziek uit te zenden met de nadruk op jazz. Arrow Classic Jazz FM is op grond van zijn programmatisch aanbod gehouden de komende acht jaren 97 procent klassieke en/of jazzmuziek uit te zenden.

Na de vergelijkende toets die eind mei is afgerond, was een aantal kavels, waaronder de kavel voor klassiek en/of jazzmuziek, onverdeeld gebleven omdat hier onvoldoende gekwalificeerde aanvragers voor waren. In overleg met de Tweede Kamer is daarop besloten deze kavels alsnog zo spoedig mogelijk uit te geven. Op 15 augustus 2003 is de uitgifteprocedure voor de vervolgverdeling gestart. Op 12 september, de sluitingsdatum voor het indienen van een aanvraag, hadden in totaal 29 aanvragers een aanvraag ingediend. Voor het landelijke FM-kavel, dat bestemd was voor klassieke en/of jazzmuziek hadden zich zeven gegadigden gemeld. Voor de drie niet-landelijke kavels hadden achttien aanvragers een aanvraag ingediend. Voor de drie overgebleven middengolf-kavels waren er negen gegadigden. Een aantal aanvragers heeft zowel een aanvraag ingediend voor de niet-landelijke FM-kavels als voor de middengolf-kavels.

In de loop van de beoordeling zijn veertien aanvragers afgevallen omdat zij niet voldeden aan de formele of materiele vereisten. Tot de vervolgverdeling zijn uiteindelijk zes aanvragers voor het kavel voor klassieke en/of jazzmuziek toegelaten. Voor de niet-landelijke FM kavels zijn acht aanvragers toegelaten en voor de middengolf kavels drie. De systematiek voor de vervolgverdeling sloot nauw aan bij de gebruikte systematiek voor de vergelijkende toets. Een onafhankelijke adviescommissie heeft de ingediende bedrijfsplannen, nadat deze waren getoetst op financiële haalbaarheid, en de programmatische voornemens met elkaar vergeleken. De onafhankelijke adviescommissie bestond, net als bij de eerdere verdeling, uit prof. mr. H. Franken (voorzitter), prof. mr. P.F. van der Heijden en mw. mr. F.G. van Diepen-Oost.

Tevens moesten de aanvragers een financieel bod uitbrengen op de kavels die zij wensten te verwerven. Slechts indien meerdere aanvragers met een gelijke score op het programmatisch voornemen en het bedrijfsplan zouden eindigen, gaf het bod de uiteindelijke doorslag. Uiteindelijk heeft het bod in minder dan de helft van de gevallen de doorslag gegeven bij de toewijzing.

De vergunningen voor de niet-landelijke FM kavels, bestemd voor programma's die zich richten op de regio zijn verleend aan:

B2 (Amsterdam/Alkmaar/HaarlemPurmerend), Freez, € 151.936,—
B11 (Terschelling/Sneek/Leeuwarden), Hot Radio, € 64.000,—
B26 (Groningen/Dedemsvaart), Radio Continue, € 8.100,—

De vergunningen voor de middengolf kavels zijn verleend aan:

C7 (Utrecht 1332), Hot Radio, € 64.000,—
C10 (Leeuwarden 1602), Radio Seagull, € 800,—
C11 (Den Haag/Tilburg 1485), Haagstad Radio, € 2.500,—

De opbrengst van alle biedingen in de vervolgverdeling bedraagt € 8.291.447,—. Inclusief het eenmalig bedrag dat betaald moet worden voor de frequentie voor klassieke en/of jazzmuziek, is de totaalopbrengst voor de kavels uit de vervolgverdeling € 8.830.634,—. Aanvragers kunnen de door hen verworven frequenties per 1 december 2003 in gebruik nemen. De vergunningen gelden tot 1 september 2011. Met deze vergunningverlening is de vergelijkende toets voor de verdeling van frequenties voor commerciële radio definitief afgerond.

Meer over dit onderwerp vind je in ons dossier etherveiling.